Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/7061 K.2019/10770

Yerel mahkemece sanık hakkında karşılıksız yararlanma suçundan verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

TCK’nun 163/3. maddesinde düzenlenen karşılıksız yararlanma suçları hakkında denetim ve işlem yapan elektrik, su, doğal gaz idarelerinde çalışan kamu görevlileri, görevleri sırasında, karşılıksız yararlanma olarak nitelenebilecek usulsüz bir kullanımı tespit ettiklerinde bu eylemin ceza soruşturmasını gerektirebileceğini dikkate alarak bir yandan elektrik, su, doğal gazın sayaçtan geçirilip geçirilmediği, sayaçtan geçiyorsa sayacın doğru ölçüm yapmasına müdahale edilip edilmediği, kısmen veya tamamen geçirilmiyorsa tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek hangi yöntemlerin, bu amaçla hangi cihaz ve malzemelerin kullanıldığı,

bu tespitlerin ne tür incelemelere dayandığı vb. tüm ayrıntıları içeren bir suç tutanağının düzenlenmesi, bir yandan da CMK’nun 158. maddesi gereğince hemen en yakın adli kolluk birimine veya Cumhuriyet Başsavcılığına durumun bildirilmesi ve adli kolluk görevlilerinin de olay yerine hemen intikali ile CMK’nun 160, 161 maddeleri gereği Cumhuriyet Savcısı'nın emirleri çerçevesinde suçun sübut ve niteliğine yönelik delil toplama görevini yapmalıdır.

Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından da suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin işyeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğal gaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi,

bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla CMK’nun 83, 162 maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliğinden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması,

Sulh Ceza Hakimliğince gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nun 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlıktan faydalanabilmesi,

bu hususun dava şartı ile benzer sonuçlar doğurması nedeni ile ve CMK'nun 174, 223/8. maddeleri gereğince işlem ifasına da yol açabileceği değerlendirilerek Cumhuriyet Başsavcılığınca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir.

Bu nedenlerle; bu hususta eksikler olmasına rağmen iddianame mahkemece kabul edilmişse CMK’nun 223/8 hükmü karşısında eksikliklerin mahkemece tamamlanması gerekecektir.

Kolluk tarafından düzenlenen 09.12.2018 tarihli araştırma tutanağı ile sanığın suça konu yerde hiç bir surette ekim yapmadığı ve suça konu yerde ... ile .... isimli şahısların arazilerinin bulunduğunun tespit edilmesi ve sanığın aşamalardaki savunmaları dikkate alındığında; öncelikle tutanak tarihinde suça konu tarım arazisinin fiilen kim tarafından kullanıldığının tespit edilmesi gerektiği, bu nedenle sayaç söküldükten sonraki dönemde suça konu arazinin kim tarafından kullanıldığı tespit edilerek,

mülk sahibinin tespit edilip CMK'nun 48. maddesinde yazılı hakları hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenerek ve tutanak mümzilerinin duruşmaya celbedilip tanık sıfatıyla ifadelerinin alınmasından sonra tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilip sonucuna göre sanığın tutanak tarihinde suça konu araziyi kullanmadığının tespiti halinde hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği, sanığın kullandığının tespiti halinde ise;

Sanık hakkında; sayaç kullanmadan doğrudan bağlantı yaparak tarımsal sulamada enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, Ceza Genel Kurulu'nun 15/03/2016 tarih, 2014/13-409 Esas ve 2016/124 Karar sayılı, 07/11/2017 tarih 2017/17-968 Esas ve 2017/460 Karar sayılı, 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 13/12/2018 tarih 2017/388 Esas ve 2018/36 Karar sayılı sayılı kararlarında da belirtildiği gibi, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; tarımsal sulama amaçlı kullanımda;

arazinin büyüklüğü, ekilen mahsulün cinsi, yöresel-mevsimsel sulama ihtiyacı, süresi ve sıklığından hareketle suça konu dönem toplam tüketilebilecek su miktarı ve sulama saatinin ziraat bilirkişisi tarafından tespiti veya Tarım Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu ve saat bilgisi çerçevesinde veya tespit tutanağında belirtilen devreden geçen anlık akım miktarına göre, ihtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre, aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre, projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre, elektrik bilirkişisinin raporu ile belirlendikten sonra;

sayaç kullanmadan veya sayacın doğru ölçüm yapmasını engelleyecek nitelikte müdahale ile yada sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak kullanımlarda karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiği açık olduğu için bilirkişi tespitinin gerçek kurum zararını göstereceği nazara alınıp; kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nun 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip,

verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği ve TCK’nun 168/5. ve CMK’nun 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartının sonuçları ile aynı sonuçları doğurması nedeni ile düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması,