Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2012/16117 K.2013/1023

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili, davalı borçlu ...'ın 16.12.2003 tarihli ihale ile üstlendiği ...

Lisesi güçlendirme ve onarım inşaatı işi dolayısıyla vergi dairesine ödenmesi gereken gelir vergisi tevkifatı ödemesini yapmadığını, Gelir Vergisi Kanununun 42. ve 94. maddeleri gereğince bu meblağın borçlunun hakedişlerden kesilmesi gerekirken kesilmediğini, 24.7.2008 tarihli yazıya istinaden davalı borçlunun ödenmeyen stopaj bedelini vergi dairesine ödediğini,ödenmeyen faiz ve idari para cezası olarak vergi dairesi tarafından davacı müvekkiline 46.961,00 TL'lik ödeme emri gönderildiğini,

faiz ve idari para cezasının müvekkili tarafından vergi dairesine 12.1.2010 tarihinde ödendiğini,ödenen bu meblağın tahsili için davalı borçlu hakkında ... ... Müdürlüğünün 2010/6082 sayılı dosyası ile ... takibi yaptıkları, ... takibine davalı borçlunun itiraz ettiğini belirterek davalının ... ... Müdürlüğünün 2010/6082 sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline,takibin devamına % 40 ... inkar tazminatının davalıdan tahsiline ... verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili, müvekkili tarafından 16.12.2003 tarihli ihale ile yapılan iş nedeniyle davacı tarafından hakedişten kesilmesi gereken gelir vergisinin kesilmediğini, 24.7.2008 tarihli ihtarname gereğince müvekkili tarafından 31.100 TL gelir vergisinin vergi dairesine ödendiğini, verginin kesilmemesinde müvekkilinin kusuru bulunmadığının Sayıştay Temyiz Kurulunun 29.1.2008 tarih 29852 sayılı ilamı gereğince kesinleştiğini belirterek davanın reddini, %40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsiline ... verilmesini savunmuştur.

Mahkemece, iddia, savunma, toplanan deliller ve bilirkişi raporu gereğince davalının 16.12.2003 tarihli ihale ile yüklenimindeki işi yaptığı, bu iş dolayısıyla ödenmesi gereken verginin Gelir Vergisi Kanununun 42.ve 94.maddeleri gereğince hakedişlerden davacı idare tarafından res'en kesilmesi gerekirken kesilmediği, daha sonra davacı idarece zamanında vergi kesintisi yapılmaması nedeniyle vergi dairesine 46.961,00 TL ödeme yaptığı, davacının vergi sorumlusu; davalının ise vergi mükellefi olduğu, vergi sorumlusu olan davacının sözkonusu vergiyi kaynakta kesmekle yükümlü olduğu,

verginin kesilip kesilmemesinden doğan sorumluluğun davacıya ait olduğu, davacı idarenin mükellefe karşı vergi miktarınca rücu edebileceği bu rücu işleminin gerçekleştiği vergi aslının davalı tarafından ödendiği, kaynaktan kesilmesi gereken stopajın kesilmemesi, geç kesilmesi veya bundan dolayı oluşan ceza ve faizden davalının kusuru bulunmadığından sorumlu tutulmasının mümkün olmadığı, ayrıca davacının takibinde kötüniyetli olduğu kanıtlanamadığından ve davalının da bu dava nedeniyle herhangi bir zararı bulunmadığından davanın ve davalı tarafın kötüniyet tazminat talebinin reddine ... verilmiş;

hüküm, davacı ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-1136 Sayılı Avukatlık Kanunun 168.maddesinde değişiklik yapan 5904 Sayılı yasanın 35.maddesi “6183 sayılı Yasanın uygulanmasından doğan her türlü davalar için avukatlık ücreti tutarı maktu olarak belirlenir” hükmünü içermektedir. Somut olayda takip konusu alacak vergi alacağından kaynaklandığından davalı yararına anılan yasal değişiklik gereğince maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nispi vekalet ücreti takdiri doğru değil bozma nedeni ise de

yapılan yanlışlığın giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK'nın geçici 3/2 maddesi delaletiyle 1086 sayılı HUMK'nın 438/7. maddesi gereğince düzeltilerek onanması gerekmiştir.