Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2013/504 K.2014/803

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda verilen hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı vekilince istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen 28.1.2014 Salı günü davacı ve davalılar tarafından gelen olmadı. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü.

-K A R A R-

Davacı vekili, davalılar ... ve ...'nin müvekkiline olan borcu nedeniyle hakkında yaptıkları ... takibi sırasında alacaklılardan mal kaçırmak amacıyla kendilerine ait taşınmazları diğer davalılara sattıklarını öne sürerek satış işlemlerine ilişkin tasarrufun iptalini talep etmiştir.

Davalılardan ... davanın reddini istemiş, diğer davalılar cevap vermemiştir.

Mahkemece ivazlar arasında fahiş fark bulunması nedeniyle 290 ada 4 sayılı parsele ilişkin davanın kabulüne diğer taşınmazlara ilişkin davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava İİK.nın 277 ve devamı maddeleri uyarınca açılan tasarrufun iptali isteğine ilişkindir. Bu tür davaları elinde kat'i (İİK.nun 143.md) yada geçici (İİK.nun 105.md) aciz belgesi bulunan alacaklılar açabilir. Bu husus davanın görülebilme koşulu olup mahkemece re'sen (kendiliğinden) gözönüne alınması gerekir. Aciz belgesinin dava açılmadan

dava açıldıktan sonra veya temyiz aşamasından ve hatta hükmün ...'ca onanmasından veya bozulmasından sonra bile sunulma olanağı vardır. Somut olayda davanın dayanağını teşkil eden takip dosyasındaki alacak 5411 sayılı yasanın geçici 13. maddesinde belirtilen ve 26.12.2003 tarihinden sonra verilen kredi alacağına ilişkin olduğundan davacı banka tarafından ibraz edilmesi gereken kesin aciz belgesi veya geçici aciz belgesi niteliğinde haciz tutanağı da dosyaya sunulmamıştır.

Bu durumda mahkemece “dava ön şartı olmamasından dolayı davanın reddine” karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere davanın değişik gerekçe ile reddine karar verilmiş olması doğru olmasa da sonucu itibariyle verilen red kararı doğru olmakla bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Ancak dava ön şart yokluğundan reddedilmesi gerektiğine göre davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru değil bozma nedeni ise de bu yanlışlığın giderilmesi yargılamanın tekrarını gerektirir nitelikte görülmediğinden kararın 6100 sayılı HMK.nun geçici 3. maddesinin 2. fıkrası delaletiyle 1086 sayılı HUMK.nun 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.