Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2015/16841 K.2016/8361

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kişilerin huzur ve sükununu bozma suçu ile korunan hukuki yarar kişi özgürlüğünün korunması ve bireyin, psikolojik ve ruhsal bakımdan rahatsız edilmemesi ve yaşamını sağlıklı bir şekilde sürdürmesi olarak tanımlanmaktadır. Bu suçun oluşabilmesi için, kanun metninde yazılı bulunan telefon etme, gürültü yapma yada aynı maksatla, hukuka aykırı bir davranışta bulunması bir kez yapmasının yeterli olmadığı, eylemin ısrarla tekrarlanması süreklilik arz etmesi ve sırf kişilerin huzur ve sükununu bozma saiki ile işlenmesi gerekmektedir.

Yargılamaya konu somut olayda ise, olay günü sanığın, alışveriş merkezinden çıkan katılanı evinin bulunduğu siteye kadar takip etmesi biçimindeki eyleminde, TCK'nın 123. maddesinde düzenlenen kişilerin huzur ve sükununu bozma suçunun unsuru olan ısrar öğesinin ne şekilde gerçekleştiği yöntemince açıklanmadan, yetersiz gerekçeyle mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 21.04.2016 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

TCK. 123. maddesin de düzenlenen suç ile, kişilerin psikolojik, ruhsal dinginlik içinde yaşama hakkı korunmaktadır. Bu Suç seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. suçun oluşması için, sırf huzur ve sükûnu bozmak maksadıyla belirli bir kimseye ısrarla telefon edilmesi veya ısrarla gürültü yapılması yahut aynı amaçla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması gerekmektedir. Birinci seçimlik hareket, bir kimseye “ısrarla” telefon etmektir.

Telefon etme şeklindeki bu hareketin bir defa yapılması yeterli olmayıp, “ısrar” boyutuna ulaştığının kabul edilebileceği bir sayıda olması gerekmektedir. Ancak bunun her olayın somut özelliğine göre değerlendirilmesi gerekir, yine de bu sayının asgari üç olarak kabulünün maddenin konuş amacına uygun düşeceği fikrindeyiz.

Günümüzün gelişen iletişim teknolojisi sonucunda akıllı telefonların birer bilgisayara dönüştüğü, bilgisayar yazılım sitemleri üzerinden çalışan facebook gibi sosyal medya uygulamaları üzerinden gönderilen mesajların kanunilik ilkesi gereği maddedeki “bir kimseye ısrarla telefon edilmesi” hareketi kapsamında kalmayacağı telefonun bilişim dışında kalan sadece iletişim fonksiyonu kullanılarak yapılan kullanımları içerdiği, (telefonla arama mesaj yollama gibi) Ancak bu tür rahatsız edici davranışların “hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması” kapsamında kalabileceği düşüncesindeyiz.

İkinci seçimlik hareket olarak gürültü yapılması aranmaktadır. Yapılan gürültünün telefon edilmesinde olduğu gibi ısrarla yapılması gerekir. Dairemizin 29.09.2015 tarih 2015/7959 E, 2015/5947 K sayılı kararında belirtildiği gibi TCK. 123. maddesinde düzenlenen suçun oluşması için gürültünün belirli bir kimseyi hedef olması gerekir. Gürültü belirli bir kimseyi hedef almamış ise bu durumda TCK. 183. maddede düzenlenen suç oluşacaktır.

Üçüncü seçimlik hareket ise ısrarla aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulmasıdır. Yapılan hareketin hukuk düzenince korunmayan bir hareket olması gerekir. Hukuka uygun kabul edilen hareket sonucu kişinin huzur ve sükunu bozuluyor olsada burada suç oluşmayacaktır. Örnek, bir yakalama kararı kapsamında araçla kaçan failin uzun süre takip edilmesi gibi. Hukuka aykırı başka davranış unsuru değerlendirilirken hiç kuşkusuz genişletici yoruma başvurmadan her olayı somut özelliğine göre değerlendirmek gerekir. İlk iki seçimlik harekette olduğu gibi bu seçimlik hareket için de ısrar ögesi aranmalıdır.

Telefon edilmesinde ısrar unsurunun tespiti kolay olmakla birlikte gürültü yapılması ve aynı maksatla hukuka aykırı başka bir davranışta bulunulması hareketlerinde ısrar unsurunun tespiti ayrı bir önem kazanmaktadır.

Maddede hareket yönünden karma bir yapı benimsendiğini düşünmekteyiz bazı hareketler yapıları gereği temadiye uygun değildir bu hareketlerin bir kez yapılması ile suçun ısrar ögesi oluşmaz ancak birçok kez tekrarı ile oluşur örnek telefon edilmesi, mesaj çekilmesi,

Ancak, temadiye (kesintisizlik) elverişli hareketler bakımından ise suçun oluşması için birden çok kez tekrarı aramak hükmün konuluş amacı ve korunan hukuki yarara hizmet etmez. Temadiye elverişli hareketler yönünden olgusal bir değerlendirme yaparak gürültü veya hukuka aykırı davranışın kişinin huzur ve sükununu bozacak bir yoğunluğa yani ısrar boyutuna gelip gelmediği belirlenmelidir. Hareketin nesnel bir değerlendirme ile kişinin huzur ve sükununu bozacak yoğunluğa ulaştığı sonucuna ulaştığımızda artık tekrarını aramadan ısrar unsurunun gerçekleştiğini kabul etmeliyiz.

Fiilin icrası süreklilik arz eden suçlara mütemadi suçlar denmektedir. Bu suçlar yönünden önemli olan neticenin devamı değil hareketin devamıdır. (... TCK. Genel Hükümler 11 Bası s 173)

Manevi unsur yönünden ise failin huzur ve sükunu bozma saiki ile hareket etmesi gerekir. 5237 sayılı TCK ile benimsenen suç teorisi ile özel kast anlayışı terk edilerek saik kavramı benimsenmiştir. (...ayrıca failin saiki de suçun oluşması için manevi unsur olarak aranmıştır. Örnek; göçmen kaçakçılığında maddi yarar saiki, ayrımcılık suçunda nefret saiki ile hareket edilmesi gibi saikin tespiti hiç kuşkusuz somut olayın özelliklerine göre belirlenmelidir. Bu suç bu nedenle olası kastla işlenmeye elverişle olmayan genel kast ve saikle işlenen bir suçtur.

Bu suçun oluşması için eylemin özel norm niteliğindeki başka bir ceza normunu ihlal etmemesi gerekir aksi halde özel norm öncelikle uygulanmalıdır. Çünkü TCK. 123. madde tamamlayıcı bir genel norm niteliğindedir. Örnek; Gönderilen 10 mesaj içeriğinde mağdura hakaret edilmiş ise TCK. 123. madde yerine TCK. 125/2. maddenin uygulanması gerekir.

Somut olayda, katılan olay günü kızı ile birlikte alışveriş merkezinden evlerine doğru gitmekteyken sanığın kendilerine bakarak gülümsediğini fark ettiği, acaba tanıdık mı diye düşündükleri fakat tanıdık olmadığını anlayınca, yollarına devam etmekteyken sanığın hala kendilerine bakmaya devam ettiği, kendileri durduğunda sanığın da durduğu, bu şekilde 300 metre devam ettiği, sonra bir ara şahsın olmadığını fark ettikleri, ancak, eve yaklaştıklarında bu kez sanığın araba ile takip ettiklerini gördükleri, sanığın katılan ve kızını site girişine kadar takip ederek siteye giren katılanın ardından gelip site güvenlik görevlisine sorular sorarak katılan ve kızının kim olduklarını öğrenmeye çalıştığı,

Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, failin mağdurları huzur ve sükununu bozmak amacıyla ısrarla takip ettiği ikamet ettikleri siteye kadar geldiği site görevlisine mağdurlar hakkında soru sorarak kim olduklarını öğrenmeye çalıştığı eyleminin nesnel olarak huzur ve sükunu bozacak yoğunluğa yani ısrar boyutuna ulaştığı kabul eldilmelidir.

Sanığı, mağdurları görerek taraflarla doğrudan temas eden, yüz yüze gelen mahkemenin de aynı sonuca ulaştığı göz önüne alındığında sanığa yüklenen suçun oluştuğu mahkumiyet kararının onanması gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun hükmün bozulması yönündeki görüşüne katılmıyoruz.