Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2018/5969 K.2019/10900

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

TCK’nın 226/4 ve 226/3. maddesinin 2. cümlesindeki suçların oluşabilmesi için, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin ya da içerisinde çocukların, temsili çocuk görüntülerinin veya çocuk gibi görünen kişilerin bulunduğu müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması gerekmektedir.

Suçların sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama öğesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir (www.tdk.gov.tr). Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir.

Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut (cloud) sistemlerinde gerçekleştirilebilir. Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır.

Ancak kanunilik ilkesi gereği, depolama veya bulundurma eylem ve amacı olmaksızın, salt görüntülere bakmak, seyretmek veya dinlemek suretiyle bu suçlar işlenemez.

Dolayısıyla bilgisayarların işletim sistemleri ile internet tarayıcılarının özellikleri gereği müstehcen verilerin bir internet sitesinin ziyaret edilmesi sırasında otomatik olarak ilgili sistem dosyasına geçici bir şekilde kaydedilmiş olması halinde iradi olmayan bu işlem nedeniyle kural olarak suçun manevi unsuru olan depolama veya bulundurma kastının varlığı söz konusu değildir.

Fakat kullanıcı tarafından gizlenmek maksadıyla müstehcen verilerin bilerek sistem dosyaları arasına [geçici internet dosyaları (temporary internet files)] atıldığının veya internet sitelerini ziyareti sırasında görüntülerin otomatik olarak bu dosyalarda biriktiği bilincinde olan failin daha sonra bu dosyaları açarak görüntüleri yeniden kullandığının teknik olarak tespiti gibi halleri istisna olarak düşünmek gerekir.

Aynı şekilde, müstehcen görüntülerin, internet ortamından ya da başka bir yolla (örneğin başka bir şahıstan temin edilen video dosyasının flash bellek aracılığıyla bilgisayara atılması), seyretmek amacıyla indirip-yükledikten sonra silinmesi ile de suç oluşmayacaktır. Zira silinen bu verilerin ancak özel yazılımlar aracılığıyla geri getirilmesi mümkün olup yine depolama veya bulundurma kastı yoktur.

Ancak, failde önceden depolama veya bulundurma iradesinin bulunup bulunmadığı kastının ortaya çıkarılması açısından, görüntülerin temin edildikten sonra ne kadar süre tutulduğu, görüntülerin sayısı, silinen veriler için ayrı bir tasnifleme yapılıp yapılmadığı (örneğin özel isimler verilen klasörlerde tutma gibi), daha profesyonel kullanıcılar açısından, silinen verileri geri getirip tekrar tekrar kullanmak amacıyla sistemde özel bir yazılım bulundurulup bulundurulmadığı gibi hususların teknik olarak incelenip araştırılması gereklidir.

Bu açıklamalar ışığında, soruşturma aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 15/12/2014 tarihli bilirkişi raporunda, sanığın bilgisayarından elde edilen fotoğrafların bir kısmında “çocukların cinsel ilişkide kullanıldığı” tespit edilmiş ise de; yine soruşturma aşamasında, bilgisayar ve haberleşme, bilişim uzmanı olan bilirkişi tarafından düzenlenen 27/10/2014 tarihli raporda; sanığın bilgisayarından elde edilen pornografik görüntü ve filmlerin tamamının “temporary internet files” (geçici internet dosyaları) adlı klasörde bulunduğu, depolama yapılmadan internet üzerinden izlendiği ve geçici internet dosyalarına kaydedildiği” şeklindeki tespit karşısında tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,