Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2019/8781 K.2020/4573

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanığın, katılanla tanışma isteğine yönelik mesajlarının, TCK'nın 105/1. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturup oluşturmadığı değerlendirilmeden, yetersiz gerekçeyle kişilerin huzur ve sükununu bozma suçundan hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve sanık ...'ın temyiz nedenleri ile tebliğnameye aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18/02/2020 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

(Muhalif) (Mahalif)

KARŞI OY

Olay: Salihli Cumhuriyet Başsavcılığı 11/09/2014 gün ve 2014/944 sayılı iddianame ile: 04/08/2014 tarihinde mağdurun huzur ve sükununu bozan şüphelinin cezalandırılması için kamu davası açmıştır, iddianamede sanığın mağdura yönelik telefonla mesaj göndermek suretiyle "merhaba, nasip olursa tanışırız, arasam müsait misin, ismim İsa, Durasallıdayım, seninle tanışmak istiyorum, ama ben seninle tanışmak istiyorum, sen tanışmak istemiyorsun" diyerek rahatsız ettiğini belirtmiştir.

İddianamenin kabülüne karar veren mahkeme yargılama sonrası 02/02/2015 gün ve 2015/57 sayılı kararı ile sanığın TCK 123/1, 62/1, 50/1, 52/2, 52/4 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar vermiş, bu karar sanık tarafından süresi içerisinde temiz edilmiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı hükmün onanmasını talep etmiş, Yargıtay 18. Ceza Dairesi 18/02/2020 gün 2020/4573 sayılı kararı ile hükmün oy çokluğuyla bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin bozma kararına katılmıyorum.

Nedenler: Mağdur 07/08/2014 tarihli beyanında tanımadığı kişiden kendisine mesajlar geldiğini, kendisine mesaj gönderen rahatsız eden kişi hakkında şikayetçi olduğunu belirtmiştir.

Gönderilen mesaj içeriklerinde "merhaba, nasip olursa tanışırız, arasam müsait misin, ismim İsa, Durasallıdayım, seninle tanışmak istiyorum, ama ben seninle tanışmak istiyorum, sen tanışmak istemiyorsun" içerikli 6 tane mesajın gönderildiği anlaşılmaktadır.

Sanık üzerine atılı suçlamayı kabul etmemiştir.

Mağdur 12/11/2014 tarihli duruşmada olay günü birden çok mesaj aldığını, arkadaşının kendisiyle dalga geçtiğini düşünerek beni arasana şeklinde mesaj attığını, arandığında da evli olduğunu ve kendisini rahatsız etmemesini isteğini şahsın kendisini dinlemediğini belirterek sanık hakkında şikayetçi olduğunu davaya katılmak isteğini belirtmiştir.

Cinsel taciz:

Madde 105- (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına fiilin çocuğa karşı işlenmesi hâlinde altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) (Değişik : 6545 - 18.6.2014 / m.61) Suçun;

a) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin ya da aile içi ilişkinin sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

b) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,

c) Aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

d) Posta veya elektronik haberleşme araçlarının sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

e) Teşhir suretiyle,

işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise verilecek ceza bir yıldan az olamaz.

TCK 105/1 maddesi bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişiyi cezalandırmaktadır, TCK 105/2. maddesi suçun nitelikli halini düzenlemiştir.

Bu suçta korunan hukuki yarar cinsel saldırı boyutuna ulaşmamakla birlikte, cinsel yönden kişiyi rahatsız edici davranışları cezalandırmaktır. Cinsel özgürlük geniş bir çerçevede koruma altına alınmıştır.

Bu suçun oluşması sanığın mağduru cinsel amaçlı olarak taciz etmesine bağlıdır. Bu suç cinsel amaçlı davranışlarla işlenebilir. Cinsel amaç gütmeyen, içerik itibari ile cinsel mahiyet taşımayan ifadeler cinsel taciz suçunu oluşturmaz.

Suçun maddi unsurunu oluşturan hareket TCK 105/1 maddesi ile "bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz etme" olarak belirtilmiştir. Hangi tür davranışların bu anlamda cinsel taciz sayılacağı konusunda kanunda bir açıklık yoktur. Bu husus nedeniyle Anayasa Mahkemesine yapılan iptal başvurusu 25/02/2010 gün 2010/41 sayılı kararı ile rededilmiştir.

TCK 105. maddenin gerekçesinde; kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali nitelği taşımayan cinsel davranışlarla gerçekleştirilen ve cinsel yönden ahlak temizliğine aykırı olarak mağdurun rahatsız edilmesi cinsel taciz olarak tanımlanmıştır. Ahlak temizli ile cinsel tacizin tanımlanması yapılmıştır.

Vücut dokunulmazlığını ihlal etmeyen mağduru rahatsız eden her türlü cinsel davranış, cinsel taciz olarak değerlendirilmesi gerekir. Davranışın veya fiilin cinsel amaçla işlenmesi gerekir. Salt arkadaşlık teklifinde bulunmak, yemeğe çıkma teklifinde bulunmak, sevgilisi olup olmadığını sormak, bakmak gibi davranışlar öğretide suç oluşturan eylem olarak kabul edilmemiştir. "Bakınız Özbek"

Suçun oluşması için sanığın cinsel arzularını tatmin amacıyla hareket etmesi gerekli değilsede, kişiyi rahatsız eden ve sıkıntıya sokan cinsel amaçlı davranışların varlığı gereklidir. Başka bir ifade ile bu suç cinsel amaçlı bir davranışla işlenebilir. Cinsel tacizin oluşması için fiilin cinsel yönden mağduru rahatsız edici boyuta ulaşması gerekir.

Olayımızda mağdur telefon ile rahatsız edildiğini belirtmiş cinsel olarak taciz edildiğinden söz etmemiştir. Cinsel amaç gütmeyen içerek itibari ile cinsel mahiyet taşımayan eylemlerin ısrarla işlenmesi halinde cinsel taciz değil, niteliğe göre koşulları varsa başka suçlar oluşabilir.

Cinsel içerikli olmayan söz ve fiillerin cinsel taciz suçunun unsurlarını oluşturduğunun kabülü halinde suçta kanunilik ve ceza hukukunda dar yorum ilkelerini aykırı hakeret edilmesi sonucu ortaya çıkar.

Sonuç: Yukarıda belirtilen nedenlerden ötürü Yargıtay 18. Ceza Dairesinin bozma kararına ilişkin görüşüne katılmıyoruz, hükmün onanması gerektiği düşüncesindeyiz.