Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2015/12981 K.2016/19663

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede,

1-Sanığın yetkilisi ve sorumlusu olduğu radyoda 01/10/2010 ve 06/11/2010 tarihlerinde katılanın hak sahibi olduğu eserlerin izinsiz yayınlandığından bahisle kamu davasının açılması, katılan meslek birliği ile radyo arasında müzik eserlerinin yayını konusunda sözleşme olduğu ve anılan sözleşmenin katılan meslek birliği tarafından 30/09/2010 tarihli noterden fesih bildiriminde bulunulduğunun anlaşılması,fesih bildirimine ilişkin tebellüğ evrakı ile sözleşmenin dosyada bulunmaması karşısında, tarafları arasındaki sözleşme ile fesih bildirimine ilişkin tebliğ evrakı temin edilip sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm tesisi,

2-Kabule göre de,

a)TCK'nın 61. maddesinde cezanın belirlenmesinde izlenecek yöntem düzenlenmiştir. Temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1.fıkrasında yedi bent halinde sayılan suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı ile failin güttüğü amaç ve saik göz önünde bulundurulacak, aynı Kanun’un 3/1. maddesindeki ''Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. '' şeklindeki düzenleme de gözetilerek ilgili kanun maddesinde yer alan cezanın alt ve üst sınırları arasında bir ceza takdir edilecektir.

Hapis veya adli para cezasını seçenek yaptırım olarak öngören hallerde de suçlunun kişiliği dikkate alınacak ve bu bakımdan da failin geçmişi,sosyal ilişkileri,fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları,cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri ve ekonomik durumu göz önünde bulundurularak cezalardan hangisinin tercih edildiği belirtilecektir.

Takdir hakkının nasıl kullanıldığı da dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçelerle açıklanıp gösterilecektir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin süreklilik arz eden kararlarında vurgulandığı gibi kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması gözetilecektir.

Anayasanın 138. madde 1. fıkrasındaki “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar, Anayasaya, Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler.” şeklindeki düzenleme karşısında da takdir hakkı kullanılarak belirlenecek ceza vicdana, hak ve adalet anlayışına uygun olacaktır.

Yukarıdaki ilkelerin ne şekilde gözetildiği karar gerekçesinde açıklanıp tartışılmadan kanundaki ifadelerin tekrarından ibaret gerekçelerle yetinilerek sanık hakkında seçimlik cezalardan hapis cezasının tercih edilmesi,

b)5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde düzenlenen "suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararı aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi" ve diğer objektif ve subjektif koşulların varlığı halinde, CMK'nın 231/5. madde ve fıkrası gereğince, sanık hakkında aynı Kanun'un 231/6-c maddesi de değerlendirilerek tespit edilen söz konusu zararın giderilmesi durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı kararında; "hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarından biri olan zarardan kast edilen maddi zarar olup, bu zararın belirlenmesinde teknik bilgiye ihtiyaç duyulmayan hallerde hakim, kanaat verici basit bir araştırma yaparak zararı belirlemelidir." denilmektedir.

Bu ilkeler çerçevesinde her olaya özgü ayrı değerlendirme yapılarak, maddi zararın kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilmesi gerekir.

Somut olayda, katılanın dosyaya yansıyan maddi bir zararının bulunmadığı gözetilmeden, mahkemece katılan kurumun maddi zararı tamamen giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

c)Kasıtlı suçtan erteli kısa süreli olmayan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,