Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2015/16 K.2015/6675

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 5/1-d maddesi gereğince C. ve Ş. B.’dan olma 10/05/2011 doğumlu M.. B.. hakkında 5395 sayılı Kanun uyarınca sağlık tedbiri uygulanması kapsamında, çocuğun bağışıklama programında yer alan aşılarının yapılarak sağlığının korunmasına dair Mersin 2. Çocuk Mahkemesinin 31/08/2012 tarihli ve 2012/266 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Mersin 3. Çocuk Mahkemesinin 10/02/2014 tarihli ve 2014/23 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 20/05/2014 gün ve 34252 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30/05/2014 gün ve KYB.2014-194353 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Mersin 2. Çocuk Mahkemesince, 5395 sayılı Yasa uyarınca sağlık tedbiri uygulanması kapsamında, çocuğun bağışıklama programında yer alan aşıların yapılması kararı anılan yasanın tedbirler kısmında düzenlenmiş olup, söz konusu aşıların yapılmasını zorunlu kılan yasal bir kural olmadığı gibi söz konusu aşıların koruyucu tedavi niteliğinde bir tıbbi müdahale olduğu,

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 17/2. maddesi, Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesi, Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 70. maddesi, Umumi Hıfzısıhha Kanunu’nun 72. maddesi, Hasta Hakları yönetmeliğinin 5, 22, 24, 25, 26. maddeleri de incelendiğinde, aşının tıbbi bir zorunluluk olduğuna, velinin rızası olmaksızın yapılmasının salgın hastalıklar haricinde mecburi olacağına dair yasal bir düzenleme olmadığı ve somut olayda çocuğun velisi olan anne ve babanın çocuklarına aşı yapılmasına rıza göstermemelerine rağmen, itirazın kabulüne karar verilmesi gerekirken,

yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararların kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/19974-20148 E.K sayılı kararında belirtildiği üzere,

5395 sayılı Kanun'un 2. maddesi ve aynı Kanun'a dayanılarak çıkarılan Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesi kapsamında; Sağlık Bakanlığı düzenlemelerine aykırı olarak, topuk kanı alınması ve aşı uygulamalarının reddedilmesi suretiyle bedensel ve zihinsel gelişimi tehlikeye düşebilecek olan çocuğun korunmaya ihtiyacı olan çocuk olarak değerlendirilmesinin gerektiği, 5395 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca Çocuk Mahkemelerinin koruma tedbirine karar vereceği,

Yine Yargıtay 2. HD’nin 2014/26980 E, 2015/6339 K sayılı, 2014/22611 E, 2015/9162 K sayılı, 2015/1170 E, 2015/9552 K sayılı ve 2014/28082 E, 2015/10714 K sayılı ilamlarında ise,

“Türkiye'nin taraf olduğu “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi"nde, tıbbi müdahalenin ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği, muvafakat verme yeteneği olmayan bir kimse üzerinde ise, tıbbi müdahalenin sadece onun doğrudan yararı için yapılabileceğine değinildikten sonra,

müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan küçüğe veya akıl hastalığı ve benzeri herhangi bir sebepten dolayı muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir yetişkine sadece yasal temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen bir kişi veya makam ve kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir (Söz. m. 6).

Bu halde dahi, bu kişi, makam veya kuruluşa, müdahalenin amacı, niteliği ile sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde doğabilecek tehlikeleri hakkında uygun bilgi verilmesi zorunludur.

Buna göre, küçüğe yapılacak tıbbi bir müdahalenin kural olarak ancak yasal temsilcisinin izniyle yapılabileceğinde duraksama yoktur. Sorun, tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde, ortaya çıkabilecek tehlikeleri hakkında ana ve baba aydınlatıldığı halde rıza göstermemeleri halinde nasıl hareket edilmesi gerektiğindedir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocukla ilgili her türlü kararlarda onun üstün yararının esas olduğunu öngörmektedir. Diğer yandan Türk Medeni Kanunu da yukarıdaki uluslararası sözleşme hükümlerine paralel olarak ana ve babanın velayetleri altındaki çocukların bakım, bedensel, zihinsel, ruhsal ve toplumsal gelişmeleri konusunda onların menfaatini göz önünde tutarak, gerekli kararları alacaklarını ve uygulayacaklarını kabul etmiştir (TMK md. 339/1, 340/1).

Şu halde ana babanın çocuklarla ilgili karar alırken onların menfaatlerini ve üstün yararlarını göz önünde tutmaları asıldır. Buna aykırı bir tutum haklı görülemez.

Küçüğe yapılacak müdahalenin amacı, niteliği ve sonuçları ile yapılmaması halinde ortaya çıkabilecek tehlikeler konusunda aydınlatıldıkları halde ana ve babanın haklı bir sebep göstermeksizin müdahaleye karşı çıkmaları durumunda çocuğun üstün yararı esas alınarak müdahalenin gerekli olup olmadığına karar verilmelidir.

Somut olayda çocuğa uygulanacak aşının, gelecekteki hastalıklardan çocuğu birey olarak korumak ve toplum sağlığı açısından gerekli olan Sağlık Bakanlığınca belirlenen “genişletilmiş bağışıklık programı” uyarınca yapılması zorunlu aşılardan olduğu görülmektedir.

Böyle bir durumda çocuğun yasal temsilcileri uygulanacak aşı ile ilgili olarak aydınlatıldıkları halde, hiç bir haklı sebep ileri sürmeksizin buna rıza göstermiyorlarsa çocuğun menfaatine aykırı olan bu tavra hukuki sonuç bağlanamaz. Diğer bir ifadeyle ana ve babanın rıza göstermemeleri, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı ise artık rıza aranmaz. Olayda ana baba çocuğa aşı uygulanmasına karşı çıkmışlar, buna rızalarının bulunmadığını ifade etmişlerdir.

Ne var ki; bu beyanlarını haklı gösterecek bir sebep ve delil göstermedikleri gibi dosyada da, yapılması istenilen aşının çocuğun üstün yararına aykırı olacağına ilişkin bir bulgu ve olgu da bulunmamaktadır.

Aşının, çocuğun gelecekteki bireysel sağlığı yanında, toplum sağlığı açısından da yapılması zorunlu olduğu anlaşıldığına göre, isteğin kabulüne karar verilmesi gerekirken salt ana ve babanın rıza göstermedikleri gerekçesine dayanılarak talebin reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” şeklindeki gerekçelerle 5395 sayılı Kanun kapsamında Aile Mahkemeleri tarafından aşı uygulanmasına ilişkin koruma tedbirlerinin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.