Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/14662 K.2017/5322

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'ın mahkumiyetine dair Bakırköy 53. Asliye Ceza Mahkemesinin 11/02/2015 tarihli ve 2014/858 esas, 2015/93 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 01/11/2016 gün ve 9105 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21/11/2016 gün ve KYB. 2016 / 388979 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın müştekinin bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesi suretinin incelenmesinde ...

İletişim isimli bir işyerine ait kaşe ve bir imza bulunduğu, bununla birlikte soruşturma esnasında ilgili Gsm şirketinden gelen yazı cevabına göre, abonelik sözleşmesini düzenlediği bildirilen bayi yetkilisi olan sanığın ifadesine başvurulduğu,

ancak sanığın suça konu abonelik sözleşmesi örneğini beyanının alındığı sırada inceleyemediğinden bu konuya ilişkin olarak ifade verememekle birlikte söz konusu işyerinde çalışan ... ve ... isimli şahısların başkaları adına hat satışı yaptıklarını belirterek üzerine atılı suçlamayı reddetmesi ve müştekinin de bahse konu sözleşmeden haberdar olmadığını beyan etmesi karşısında, söz konusu hatta ilişkin abonelik sözleşmesi aslının dosyaya temin edilerek sanık, müşteki ve ilgili işyerinde çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan,

yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemeden, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması üzerine sanığın eyleminin sabit olduğundan bahisle mahkumiyet kararı verildiği cihetle, somut hiçbir delile dayanmadan ve gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuruya konu dava dosyası incelendiğinde; sanığın müşteki adına bir adet faturalı cep telefonu abonelik sözleşmesi hazırlayan bayinin yetkilisi olduğu, müştekinin hattın 5 aylık borcundan dolayı kendisine takibe girişen operatörün haber vermesi üzerine şikayetçi olduğu, ilgili operatörden alınan bilgiye göre soruşturma işlemlerinin yürütüldüğü ve ön ödeme bildiriminin usulüne uygun yapıldığı,

ancak ilgili abonelik sözleşmesinin aslının dosyaya celbedilmediği gibi müştekinin eli ürünü olup olmadığına dair imza incelemesi de yapılmadan, üzerine atılı suçu kabul etmeyen ve ön ödemeye uymayan sanık hakkında 5809 sayılı kanunun 56/4 maddesinden cezalandırılması için kamu davası açıldığı, mahkemece sanığa gönderilen duruşma günü tebligatının ve gerekçeli karar tebliğinin, ön ödemenin tebliğ edildiği adresten farklı bir adrese TK 35. maddesine göre yapıldığı, neticeten sanığın yokluğunda yargılamanın bitirilerek, dosyada mevcut fotokopi belgeye istinaden mahkumiyet hüküm verildiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK'nın "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesi; "...(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir...",

"Duruşmanın sona ermesi ve hüküm" başlıklı 223/5 maddesi; "... (5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilir...",

"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesi; "...(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar..." hükümlerini amirdir.

Yukarıda izah edilen hükümler ve sanığın soruşturma aşamasında sözleşmenin kendi bayisinden yapıldığını kabul etmemesi karşısında; sanığın üzerine atılı suçun sabit olduğuna karar verilebilmesi için, suça konu abonelik sözleşmesi aslı dosyaya getirtilerek, belge üzerinde en azından müştekinin eli ürünü olup olmadığına dair bir imza incelemesi yapılması, sanığın usulüne uygun biçimde duruşmaya çağrılması ve delillerini sunma imkanı tanınması gerekirken, sadece adı geçen bayiinin temsilcisi olduğu gerekçesiyle mahkumiyetine karar verildiği anlaşıldığından,