Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/15057 K.2017/2168

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi göndermesiyle cezai hükümler başlıklı 63/10. maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, anılan suçun maddi unsurunun "... fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanım bulduğu, adı geçen değişiklikle, atıfta bulunulan "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun maddi unsurlarından olan ve 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde yazılı "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu açıktır.

Sanığın üzerine atılı fiilin kısaca "...kişinin rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak ve yaptırmak, bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından abonelik tesisi için gerekli olan belgeyi mutlaka kendi el yazısı ile düzenlemesi şartı aranmadığı aşikardır.

Suça konu fiil, failin bir abonelik sözleşmesini kişinin rızası dışında yapması-yaptırması veya yine kişinin bilgisi dışında gerçeğe aykırı düzenlenen bir evrakı abonelik işlemi için kullanmasıdır. Suçun kanuni tanımında da bu fiillerin birlikte yapılması değil, seçimlik hareket olarak herhangi birinin yapılması dahi suça konu hareket olarak belirlenmiştir.

Bu itibarla ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçekliğe ulaşmak için sanığın suçun maddi (hareket) unsuru olan seçimlik hareketlerden birini gerçekleştirip gerçekleştirmediği, sadece suça konu belge üzerinden yapılacak imza araştırması ile değil, dosyada mevcut diğer delillerin de incelenmesiyle ortaya çıkarılmalıdır.

Somut uyuşmazlıkta sanığın cep telefonu hattının hizmete açılmasını sağlayan abonelik sözleşmesini yapan bayinin yetkili temsilcisi ve yapılan işlemin de sorumlusu olduğu göz önüne alındığında, 5809 sayılı Kanun kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatı taşıdığı, üzerine atılı 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesinde unsurları yazılı "...

Kişinin bilgisi ve rızası dışında ... abonelik tesisi veya işlemi veya cihaz kayıt işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." şeklindeki seçimlik hareketlerden herhangi birisini, abonelik süreci sırasında geçen teknik aşamalarda, müstakilen veya müştereken gerçekleştirip gerçekleştirmediği hususunun şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi gerekli olup, bu araştırma sonucu suça konu abonelik sözleşmelerinin sanık dışında kişilerce yapıldığının tespit edilmesi halinde ise, asıl sorumlu olan bu kişiler hakkında suç duyurusunda bulunulması gerekirken,

eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,