Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/5879 K.2017/5061

19. Ceza Dairesi 2016/5879 E. , 2017/5061 K.

"İçtihat Metni"Müşteki ...'nin bilgisi dışında pasaportuna telefon kaydedilmesi sebebiyle 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet edildiği iddiası üzerine yapılan soruşturma evresi sonucunda İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 30/10/2013 tarihli ve 2013/140535 soruşturma, 2013/601 sayılı görevsizlik kararına karşı yapılan itirazın reddine dair İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/11/2015 tarihli ve 2015/5158 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 25/03/2016 gün ve 14624 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20/04/2016 gün ve KYB. 2016/132227 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu. Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, müştekinin bilgisi ve rızası dışında pasaportuna 09/04/2012 tarihinde telefon kayıt edildiğinden bahisle şikayetçi olması üzerine yapılan soruşturma sonucunda atılı eylemin 5809 sayılı Kanun'un 57/1. maddesinde belirtilen, GSM işletmecileri, kayıp, kaçak veya çalıntı cihazlara, elektronik haberleşme hizmeti veremezler, şeklinde düzenlenen amir hükmüne aykırılık teşkil ettiği ve 60/7-8. maddesi uyarınca idarî para cezası verilmek üzere dosyanın Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığına gönderilmesi gerektiğinden bahisle görevsizlik kararı verilmiş ise de; 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 63. maddesinin 10. fıkrası ile yaptırıma bağlanan 56. maddesinin 4. fıkrasındaki "Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi, işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz" hükmü gereğince elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işleminin kişinin bilgisi ve rızası dışında yapılamayacağı, somut olayda ... İMEI numaralı telefonun, müştekinin pasaportuna ... İletişim Hizmetleri A.Ş. Abone kayıt merkezince 09/04/2012 tarihinde kayıt altına alınarak sisteme girildiğinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının 22/08/2013 tarihli yazısıyla belirtilmesi karşısında, müştekinin pasaportuna kayıt işlemini yapan bayinin tespiti ile ilgililer hakkında 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi kapsamında adli soruşturma yapılması gerektiği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, Gereği görüşülüp düşünüldü: 5809 sayılı Kanun'un "Elektronik kimlik bilgisini haiz cihazlar" başlıklı 56. maddesine 19.02.2014 günü yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanun'un 104. maddesiyle eklenen 56/4 maddesi, "...kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz...." ve aynı Kanun'un "Teknik uyumluluk" başlıklı 57. maddesi, " ... İşletmeciler, kayıp, kaçak veya çalıntı cihazlara, elektronik haberleşme hizmeti veremezler. Ancak, Kurumun MCKS’ında kayıtlı iken elektronik kimlik bilgisi kopyalanmış gerçek cihazlar sadece eşleştirme yapılan abone numaraları ile kullanılmak üzere kullanıma açılır. ...İşletmeciler, yukarıdaki fıkrada açıklanan yasal olmayan cihazların haberleşme şebekelerine bağlanılmalarını önlemek üzere MCKT sistemlerini Kurumdaki MCKS ile birlikte uyumlu olarak çalışır hâle getirmek, bununla ilgili teknik alt yapı ve sisteminin güvenliği ve güvenilirliğini sağlamak ve aksamaksızın işletmekle yükümlüdürler..." hükümlerini amirdir. Adı geçen Kanun'un 63. maddesinde, 56/4 gereği adli para cezası öngörülmüşken, 57/1 fıkrası için idari para cezası öngörülmektedir. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun "Cumhuriyet savcısının karar verme yetkisi" başlıklı 23. maddesi; (1) Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça hüküm bulunan hallerde bir kabahat dolayısıyla idarî yaptırım kararı vermeye yetkilidir. (2) Bir suç dolayısıyla başlatılan soruşturma kapsamında bir kabahatin işlendiğini öğrenmesi halinde Cumhuriyet savcısı durumu ilgili kamu kurum ve kuruluşuna bildirebileceği gibi, kendisi de idarî yaptırım kararı verebilir. (3) Soruşturma konusu fiilin kabahat oluşturduğunun anlaşılması halinde Cumhuriyet savcısı bu nedenle idarî yaptırım kararı verir. Ancak, bunun için ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından idarî yaptırım kararı verilmemiş olması gerekir...." hükümleriyle, soruşturma dosyasında bir suçun yanısıra veya suçla birlikte bir kabahat işlendiğinin fark edilmesi halinde, Cumhuriyet Savcısının ilgili kabahat gereği kanunda gösterilen idari para cezasını kendisi verebileceği gibi ilgili kuruma da gönderebileceği, ancak soruşturma dosyasında suç oluşturduğu iddia edilen eylemin kabahat olduğunun anlaşılması, ayrıca bir suç nedeniyle soruşturmaya devam edilmeyeceği öğrenildiği halde ise Cumhuriyet Savcısının ilgili kabahat gereği kanunda gösterilen idari para cezasına doğrudan karar vermesi gerektiğini düzenlemektedir. Kanun yararına bozmaya konu dosyadaki somut olayda, müştekinin yurt dışından yanında getirmiş olduğu bir adet cep telefonunu yurt içinde kullanmak ve ilgili MCKS sistemine kayıt ettirmek için 25.07.2013 tarihinde ... bayiisine başvurduğu, bayinin yapmış olduğu araştırmada, müştekinin TC kimlik numarası ve pasaportu üzerinde 09.04.2012 tarihinde kayıtlı bir adet cihaz bulunduğu, bu nedenle işlemin gerçekleşmediği, müştekinin 2012 yılında yurt dışına giriş çıkış yapmadığını belirttiği, böyle bir başvurudan da haberi olmadığını beyan ettiği, BTK'dan gelen yazı cevabında müşteki adına 09.04.2012 tarihinde başka bir IMEI numarası için yapılan başvurunun kabul edildiği ve cihazın müşteki adına kayıt edildiğinin, bu başvuruya dair evrakların ilgili GSM operatöründen sorulması gerektiğinin yazıldığı, Cumhuriyet Savcılığınca bunun üzerine herhangi bir araştırma yapılmadan, eylemin 5809 sayılı Kanun'un teknik uyumluluk başlıklı 57. maddesi kapsamında değerlendirilerek, kayıt altına alınmaması gereken cihaza haberleşme şebeke hizmeti vermek fiilinin sorumluluğunun ilgili GSM operatöründe olduğu ve bunun ancak idari para cezası öngördüğü gerekçesiyle "Görevsizlik" kararı verildiği, ayrıca 5809 sayılı Kanun'un 56/4 maddesi gereği soruşturmaya devam edilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu bir karar verildiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden, İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 18/11/2015 tarihli ve 2015/5158 değişik iş sayılı kararının CMK'nın 309/4-a. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin, kararı veren hakimlik tarafından, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yerine getirilmesine, 29/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.