Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/9695 K.2017/5062

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'nin, anılan Kanun'un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 820,00 Türk Lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 12/11/2015 tarihli ve 2015/307 esas, 2015/507 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 25/04/2016 gün ve 2253 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 16/05/2016 gün ve KYB. 2016/195727 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre; Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesince suç tarihinin 02/10/2007 tarihi olarak kabul edilmiş olması karşısında, 10/11/2008 tarihli ve 27050 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun ilgili maddelerinin olaya uygulanamayacağı gözetilmeden, suç tarihinde yürürlükte bulunmayan Kanun'a göre hüküm kurulmasında isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı "Elektronik Haberleşme Kanunu", 10.11.2008'de yürürlüğe girmiştir. Sanığın eylemi, dolayısıyla suç işlediği iddia edilen tarih olan 02/10/2007 tarihinde, elektronik haberleşme sektörüne dair düzenlemeleri, abone ve cihaz kimlik bilgilerine dair idari ve cezai yaptırımları düzenleyen özel kanun, 2813 sayılı Telsiz Kanunu'dur.

2813 sayılı kanunda, sanığın "kişilerin rızası dışında sahte/gerçek dışı abonelik sözleşmesi hazırlama" eylemi ile unsurları bakımından bire bir örtüşen suç tipi bulunmamaktadır. Ancak 5809 sayılı kanun öncesinde ve dosyaya konu suç tarihinde, 5237 sayılı TCK 207/1 maddesinde düzenlenen "özel evrakta sahtecilik" suçu yürürlükte bulunmaktadır.

5237 sayılı kanunun "Özel belgede sahtecilik" başlıklı 207. maddesi, "(1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(1) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır..." hükümleriyle, özel bir belgeyi düzenleyen ve kullanan kişi ile belgenin bu özelliğini bildiği halde sadece onu kullanan kişinin özel evrakta sahtecilik suçunu işlemiş sayılacağının kabul edildiğini düzenlemektedir.

Sanığın 2007 yılında gerçekleştirdiği eylem; kişinin rızası dışında bir abonelik sözleşmesine, ilgili operatör adına temsilcilik görevi yapmak suretiyle fiilen oluşturmasa dahi, sözleşmeyi onaylayarak geçerlilik kazandırmak, işletmecinin söz konusu hatta haberleşme hizmeti sunması için aktivasyon işlemini yapmak, dolayısıyla evrakın bu özelliğini bilerek kullanmak olduğu tartışmasızdır.

5237 sayılı TCK'nın "Zaman bakımından uygulama" başlıklı 7. maddesi "...(1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.

(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur..." düzenlemeleriyle zaman bakımından uygulama ve lehe kanun uygulamasını açıkça göstermiştir.

Hal böyleyken, TCK 7/1 maddesine göre sanığın iddianamede anlatılan eyleminin karşılığındaki sevk maddesinin, sadece suçun işlendiği tarih esas alınacak olursa, o tarihte yürürlükte olmayan 5809 sayılı kanunun 63/10 maddesi değil, 5237 sayılı TCK'nın 207/1 maddesi olması gerektiğinde şüphe yoktur.

Ancak iddianamenin düzenlendiği tarih olan 22.06.2015 günü yürülükte olan ve bu nedenle iddianamede yer alan 5809 sayılı kanunun 63/10 maddesinin, TCK 207/1 maddesine göre, sanığın somut eylemine karşılık, tüm genel ve özel ceza yasalarında uygulanabilecek ceza maddeleri bakımından en lehe hüküm olması, TCK 7/2 maddesi gereği, sanığın suçu işlediği anda yürülükte olmasa dahi uygulanmasını gerektirmektedir. Cumhuriyet Savcılığınca bu durumun fark edilmesi ve iddianameye sevk maddesi olarak geçirilmesi, Mahkemenin yeni ve sanık bakımından daha lehe olan madde bakımından uygulama yapmasını engellemez. Netice itibariyle yargılanan sanığın davranışıdır, Mahkeme, iddianamede gösterilen sevk maddesiyle bağlı değildir.

Kanun yararına bozmaya konu dosyada; Suça konu abonelik sözleşmesinin tarihinin 02.10.2007 olduğu, sözleşmenin altında Avea şirketinden gelen yazı cevabına göre ... Ltd. Şti. yetkilisinin kaşesi olduğu, sanığın 26.02.2014 günü Savcılık önünde ifadesinin alındığı, soruşturma aşamasında 16.06.2015 günü sanığa ön ödeme tebliği gönderildiği her hangi bir ödeme olmadığı, nihayet Milas Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 22.06.2015 günlü iddianamede; sanığın üzerine atılı kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi hazırlama suçundan cezalandırılması için 5809 sayılı kanunun 63/10 maddesi ile cezalandırılması için kamu davası açıldığı ve sanığa neticeten 820 TL adli para cezasına hükmedildiği görülmekle,