Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/1114 K.2018/9288

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören ve CMK'nın 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenen, 12.03.2013 tarihli duruşmada sanıktan şikayetçi olduğunu, sanığın cezalandırılmasını istediğini belirten şikayetçiye davaya katılmak isteyip istemediği sorulmamış ise de, temyiz dilekçesinin içeriğinde bu hususta şikayetinin devam ettiğini, mahkemenin kendisine katılma sıfatıyla ilgili gerekli bilgiyi vermediğini belirtmesi, ayrıca kanun yolunda katılma isteğini açıkça belirtmesi karşısında, CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören şikayetçi ...'ın davaya katılmasına karar verilerek dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) 5809 sayılı Kanun'un "Elektronik kimlik bilgisini haiz cihazlar" başlıklı 55. maddesi;

"(1) Kurum tarafından izin verilmedikçe, abone kimlik ve iletişim bilgilerini taşıyan özel bilgiler veya cihazın teşhisine yarayan elektronik kimlik bilgileri yeniden oluşturulamaz, değiştirilemez, kopyalanarak çoğaltılamaz veya herhangi bir amaçla dağıtılamaz.

(2) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacına yönelik yazılım, her türlü araç veya gereçlerin ithalâtı, üretimi, dağıtımı veya tanıtımı yapılamaz, bulundurulamaz, aracılık edilemez.

(3) Elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş cihaz, kart, araç veya gereçlerle, değişiklik yapılması amacıyla kullanılabilen yazılım, her türlü araç veya gereçlere 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 127 nci maddesi hükümlerine göre el konulur." ve

5809 sayılı Kanun'un "Cezai hükümler" başlıklı 63. Maddesinin 9. fıkrası;

"...(9) Bu Kanunun 55 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarına aykırı hareket edenler hakkında bin günden on beş bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur..." hükümlerini amirdir.

Katılanın suç tarihinde satın aldığı cep telefonun klonlu olduğunu öğrenmesi üzerine sanıktan şikayetçi olması üzerine açılan kamu davasında; sanığın bu tür olayların piyasayı düzenleme ve denetleme yetkisine sahip olan ...'nca düzeltilebileceğini, Samsung marka cihazlarda genellikle bu tür şikayetler olabildiğini savunması karşısında, mahkemece elektronik kimlik bilgisi değiştirilmiş (klonlu) ancak kullanılmamış cep telefonunu ambalajlı halde faturalı bir şekilde katılana satan bayiinin, öncelikle bu marka telefonu satma yetkisi olup olmadığının, varsa hangi dağıtıcı veya aracıdan hangi faturayla temin ettiğinin,

sanığın telefonu satın aldığı firmaların yetkili temsilcileri veya ithalat ve toptan dağıtımdan tüketiciye gelene kadar aracılık yapan ilgili gerçek kişilerin dinlenilmesi suretiyle, sanığın satış öncesi aşamalarda telefonun elektronik kimlik bilgisinin değiştirilmesi sürecine bir katkısı bulunup bulunmadığının, dolayısıyla Kanun'un 55. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında yazılı seçimlik hareketi gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin tespit edilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, yeterince inceleme ve araştırma yapılmaksızın beraatine karar verilmesi,