Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/4027 K.2018/8938

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığın, sözleşmenin düzenlendiği yıllarda, dağıtıcı firmalar tarafından kendilerine çok sayıda faturasız ve kullanıma açık hat geldiği, hiçbir zaman bu hatlara dair bayilerinde bir abonelik sözleşmesi imzalanmadığı gibi kendilerine sözleşmeleri sisteme girmeleri için verilen anahtar kartı da Ar-Tek İletişim Sistemleri Elektronik Tic. Ltd.

Şti.'nin sahibi olan diğer sanık ...'in kullandığı, işyerinde asıl işlerin büyük kısmıyla oğlunun ilgilendiği yönündeki savunmaları, aynı kamu davasında beraat eden diğer sanık ...'nin ise kendi firmalarının sadece hattı aktive ettiği, sisteme anahtar kart ile giriş yapan bayiinin sanığın sahibi olduğu ... adlı alt bayi olduğu yönündeki savunmaları, öte yandan dosyada mevcut abonelik sözleşmesi üzerinde bulunan "satış noktası/imza - kaşe" bölümünde ve ekli nüfus cüzdanı fotokopisi üzerinde; sadece diğer sanık ...'nin sahibi olduğu "Ar-Tek İletişim Sistemleri Elektronik Tic.

Ltd.Şti."nin kaşe ve imzasının bulunması ve kimlik fotokopisi üzerinde "aslı görülmüştür" şeklindeki kaşeyle yanında yine şirket kaşesi ve imzası bulunması, sanık ...'ın sözleşmeyi yaptığına dair Avea şirkerinden gelen yazı cevabı dışında hiçbir delil ve gösterge bulunmaması, keza yapılan bilirkişi incelemesinde sözleşme üzerindeki yazı ve imzaların da sanığın eli ürünü olmadığının belirlenmesi karşısında;

Her ne kadar da işletmeci (operatör) şirket olan Avea'dan gelen yazı cevabına göre; suça konu abonelik sözleşmesinin aktive edeninin (iletişime açanın) "Ar-Tek İletişim Sistemleri Elektronik Tic.Ltd.Şti." alt bayiinin ise ... ünvanlı bayi olduğunun sistemde görüldüğü bildirilmişse de; rıza dışı oluşturulan sözleşme ve ekli kimlik fotokopisi üzerinde kaşe ve imzası yer alan satıcı bayiinin "Ar-Tek ... Ltd. Şti." isimli bayi olduğunun

dosyadan açıkça anlaşıldığı, bu firmanın sözleşmeyi aktive ederek hattı kullanıma açtığı, ancak sanık ...'ın bu sözleşmeyi hazırladığına dair dosyada yeterli delil bulunmadığı değerlendirilmekle,

5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi kapsamında düzenlenen suçun failinin; "...Kişinin bilgisi ve rızası dışında, işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi sıfatıyla, abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapan, yaptıran, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenleyen, evrakta değişiklik yapan veya bunları kullanan..." kişiler olması,

Suça konu sözleşmeler veya eklerinde, sanığın yetkilisi olduğu bayiinin isminin, kodunun, kaşesinin veya yetkili imzasının bulunmaması, dolayısıyla sanığın suça konu sözleşmelerle ilgisinin, operatör şirketin yazı cevabından başka bir delille ispatlanamamış olması nedeniyle sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle CMK'nın 223/2-e maddesinden beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre ise;

1-) Sanığın iddianamede anlatılan eyleminin "kişinin rızası dışında abonelik sözleşmesi düzenlemek" olduğu kabul edilmesine ve dosyada yer alan sözleşmede ekinde kimlik fotokopisi olmasına rağmen, 5809 sayılı Kanun'un 56/3. maddesinde yazılı "abone kimlik bilgileri örneği almadan sözleşme düzenlemek" suçundan dolayı sanık hakkında 56/3. maddesi delaletiyle, yine aynı Kanun'un 63/10. maddesi gereği hüküm kurulması,

2-) Sanık hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenilmesini gerektirir özelliklerin neden ibaret olduğu denetime olanak verecek şekilde tartışılıp değerlendirilmeden, 5809 sayılı Kanun'un 63/10. maddesinde belirlenen cezai yaptırımın alt sınırı 50 gün olmasına rağmen; "suçun işleniş biçimi" gibi TCK'nın 61. maddesinde yer alan ibarelerin tekrarlanması suretiyle, gerekçesiz ve orantısız şekilde alt sınırdan uzaklaşılarak, temel cezanın teşdiden 160 gün adli para cezası olarak belirlenmesi,