Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/4453 K.2018/9080

Yerel Mahkemece bozma üzerine verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü: İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12/03/2009 tarih 2007/228 Esas ve 2009/259 Karar sayılı hükümler temyiz üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nce incelenerek, Sanık ... hakkında kurulan hükümler ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;

1- 5846 sayılı kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan şirketlerin sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikayetçi olduklarını belirtmeleri karşısında,

lehe kanunun belirlenmesi bakımından 5846 sayılı kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı kanunun 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı kanun ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5101 sayılı kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi uyarınca alt sınırdan uygulama yapılacağı belirtildiği halde 5728 sayılı kanun ile değişik 81/4. maddesi uyarınca teşdiden uygulama yapılmak suretiyle çelişkiye düşülmesi,

3- Dosya kapsamındaki vergi levhasına göre VCD ve CD kiralama işi ile uğraşan sanığın işyerinde yargılamaya konu iki eylem ve daha önceki bir eylem nedeniyle yapılan denetim ve aramalar sırasında bandrolsüz materyallerin bulunması nedeniyle TCK'nun 58/9. maddesi uyarınca meslek edindiği gerekçesiyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

4- 2007/327 Esas sayılı dava konusu olan ve adli emanetin 2006/10883 sırasında kayıtlı materyal yönünden alınan bilirkişi raporuna göre, 73 adet materyal dışındakilerin orijinal olduklarının belirtilmesine rağmen yazılı şekilde tüm materyallerin müsaderesine karar verilmesi,

II- Sanık ... hakkında kurulan hükümle ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;

1- Sanık hakkında, 5846 sayılı kanunun 5101 sayılı kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu,

5846 sayılı kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13.fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde,

fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan,

ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikayetçi oldukları, 19/12/2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı kanun ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan "Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az;

üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz." şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı kanun'nın 5728 sayılı kanun ile değişik 71/1. maddesindeki "...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur." şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek,

bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi bakımından 5846 sayılı kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı kanunun 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sabıkasız olan ve dosyaya olumsuz kişiliği yansımayan sanık hakkında, "...Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış... " şeklindeki kanunl olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi, nedeniyle bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak 7. Ceza Dairesinin bozma ilamının sanık ... açısından (1) ve (3) no’lu bendlerine, sanık ... açısından ise (1) ve (2) No’lu bendilerine ise direnilmesine karar verilmiş ise de; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 22.05.2018 tarih ve 2017/19-888 Esas, 2018/235 Karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede; Başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizin de benimsediği 08/04/2014 tarih 2013/7-591 Esas 2014/171 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere, bandrol yükümlülüğüne aykırılık suçlarında suçun mağdurunun doğrudan eser sahipleri olmayıp toplumu oluşturan bireyler olduğu, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisine göre bu durumda yani suçun mağdurunun toplumu oluşturan bireyler olması halinde tüzel kişiler suçtan zarar gören olmalarına rağmen suçun mağduru sayılmayacağından meslek birliklerinin şikayetçi olması halinde de durumun değişmeyeceği cihetle;

sanık ... hakkında açılan 2012/286 Esas sayılı ana dosya ile bu dosya ile birleştirme kararı verilerek görülen 2007/327 Esas sayılı dava dosyalarının incelenmesinde, kamu davalarına konu suçların işlendiği tarihler arasındaki zaman aralığı ve iddianame tarihleri açısından hukuki kesintinin gerçekleşmemiş olması karşısında, sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda aynı mağdura karşı aynı suçu birden fazla işlediği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılması yerine her bir dosya için ayrı ayrı hüküm kurulması,

2- 5846 sayılı Kanun'un 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun'un 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde "Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır." hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan "Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde,

fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur.

Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır." hükmü ve 5728 sayılı Kanun'un 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki "Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan,

ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur." şeklindeki hüküm uyarınca, sanıklarda yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili şikayetçi Warner Bros Film ve Video San ve Tic Aş ve Sony Computer Entertainment Sony Play Station vekillerinin ibraz ettiği belgeler ile hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıklardan şikayetçi oldukları gözetilerek,

bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe kanunun belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile karar tarihinde yürürlükte bulunan 5728 sayılı Kanun'la değişik 81/13 ve aynı Kanun'un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanıklar yararına olan Kanun'un belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Kasıtlı suçtan hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak sanık ... Uncumusauğlu hakkında 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi uyarınca hak yoksunluklarına hükmedilmiş ise de, 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı ile anılan maddenin bazı hükümlerinin iptal edilmiş olması nedeniyle yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğu,