Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/652 K.2018/8232

İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik hükümlerine aykırı davranmak eyleminden kabahatli ... hakkında 1.500,00 Türk lirası idari para cezası uygulanmasına ilişkin Pamukkale Kaymakamlığı İlçe Yazı İşleri Müdürlüğünün 13/09/2017 tarihli ve 13 sayılı kararına karşı yapılan başvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına dair Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/10/2017 tarihli ve 2017/4190 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 12/12/2017 gün ve 11753 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22/12/2017 gün ve KYB. 2017 / 72078 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Kabahatli hakkında uygulanan idari para cezasının, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde yer alan “(1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir.

(2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir.“ şeklindeki hükme uygun olarak 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile “(1) Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir.

Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir…..(3) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) (Ek: 6/2/2014-6518/91 md.) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir.” şeklinde belirlenen çerçeve hüküm gereğince,

içeriği İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 9/ğ maddesi ile “ Güvenlik amacıyla işyerlerinin giriş ve çıkışlarını görecek şekilde yüksek çözünürlüklü (en az 3 mega piksel) ve “IR” (gece görüşlü) kamera kayıt sistemi kurulur.

Bu sistem aracılığıyla elde edilen kayıtlar doksan gün süreyle saklanır ve bu kayıtlar yetkili makamlar haricindeki kişi ve kuruluşlara verilemez.” şeklinde belirlenen hükme aykırı davranılması nedeniyle verildiği, keza 5326 sayılı Kanun’un 4/2. maddesine uygun olarak 5651 sayılı Kanun’un 7/4. maddesi ile de uygulanacak idari yaptırımın belirlendiği dikkate alındığında,

mahkemesince çerçeve bir hükme dayanmayan ve hukuki değerden yoksun bulunan yönetmelik hükümleri gereğince kabahatli hakkında idari yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olduğundan bahisle başvurunun kabulü ile idari para cezasının kaldırılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, itirazın reddi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Başvuranın Denizli'de faaliyet gösteren "....

İnternet Cafe" isimli işyerinde Pamukkale Kaymakamlığı tarafından yapılan 20.07.2017 tarihli denetimde, işyerinde Yönetmelikte öngörülen teknik özelliklere uygun şekilde bulunan 3mp çözünürlüğe sahip kamera sisteminin bulunduğu fakat üzerine kayıt yapması gereken harddiskin arıza nedeniyle bakımda olması sebebiyle bulunamadığının tespit edildiği, bu nedenle 13.09.2017 tarihinde 1500 TL idari para cezası kararı alındığı, idari para cezasına yapılan itiraz başvurusunda, kayıt harddiskinin bulunduğu, ancak arızalı olduğu için teknik servise gönderildiği, garanti kapsamında arıza onarımı yapıldığı sırada denetime gelindiği,

bu nedenle idari para cezasının iptalinin istendiği, Denizli 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 09/10/2017 tarihli ve 2017/4190 değişik iş sayılı kararıyla, "...somut olayda, internet kafe olarak işletilen işyerinde kamera bulundurma zorunluluğu ilişkin düzenleme çerçeve bir hükme dayanmaksızın Yönetmelik ile düzenlendiği gibi yaptırımın da 2559 sayılı Kanunun 6/1-d bendine atıf suretiyle yine Yönetmelikte düzenlendiği, uygulanan yönetmelik hükümleri Anayasa'nın 38, Kabahatler Kanunun 4.maddesine aykırı düzenlemeler içermesi nedeniyle hukuki değerden yoksun olduğu,

hukuki değer yoksun yönetmelik hükümlerinin uygulanması suretiyle idari yaptırım uygulanması hukuka aykırı olduğu..." gerekçesiyle idari para cezasının kaldırılmasına karar verildiği görülmektedir.

5651 sayılı Kanun'un "Toplu Kullanım sağlayıcılarının Yükümlülükleri" başlıklı 7. Maddesi; "(1)Ticarî amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, mahallî mülkî amirden izin belgesi almakla yükümlüdür. İzne ilişkin bilgiler otuz gün içinde mahallî mülkî amir tarafından Kuruma bildirilir. Bunların denetimi mahallî mülkî amirler tarafından yapılır. İzin belgesinin verilmesine ve denetime ilişkin esas ve usûller, yönetmelikle düzenlenir.

(2) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün internet toplu kullanım sağlayıcılar, konusu suç oluşturan içeriklere erişimin engellenmesi ve kullanıma ilişkin erişim kayıtlarının tutulması hususlarında yönetmelikle belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(3) (Değişik: 6/2/2014-6518/91 md.) Ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılar, ailenin ve çocukların korunması, suçun önlenmesi ve suçluların tespiti kapsamında usul ve esasları yönetmelikte belirlenen tedbirleri almakla yükümlüdür.

(4) (Ek: 6/2/2014-6518/91 md.) Bu maddede belirtilen yükümlülükleri ihlal eden ticari amaçla toplu kullanım sağlayıcılarına, ihlalin ağırlığına göre yönetmelikle belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde uyarma, bin Türk Lirasından on beş bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verme veya üç güne kadar ticari faaliyetlerini durdurma müeyyidelerinden birine karar vermeye mahalli mülki amir yetkilidir."

İdari para cezası kararının alındığı 13.09.2017 tarihinde yürürlükte olan ve kararın dayanağı olan İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmeliğin 9/ğ. maddesi;

"...ğ) Güvenlik amacıyla işyerlerinin giriş ve çıkışlarını görecek şekilde yüksek çözünürlüklü (en az 3 mega piksel) ve “IR” (gece görüşlü) kamera kayıt sistemi kurulur. Bu sistem aracılığıyla elde edilen kayıtlar doksan gün süreyle saklanır ve bu kayıtlar yetkili makamlar haricindeki kişi ve kuruluşlara verilemez..."

İdari yaptırımlar başlıklı 11/2. Maddesi; "...(2) 9 uncu maddeye aykırılık halinde mülki idare amiri tarafından, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası verilir..."

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu'nun 6. Maddesi; (Mülga: 13/1/1986 - 3257/13 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2004-5259/1 md.)

Umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinden;

a) Faaliyetten geçici olarak men edildiği halde süresinden önce açılan,

b) Açık ve kapalı bulunacağı saatlere uymayan,

c) Bu Kanunun 12 nci maddesinde belirtilen yasaklara uymadığı tespit edilen,

d) Mevzuat hükümlerine aykırı olarak işletilen,

İş yerlerinin işletmecilerine beşyüzmilyon Türk Lirası ile birmilyar Türk Lirası arasında idarî para cezası verilir..." hükümlerini amirdir.

Yukarıda yazılı mevzuat çerçevesinde; başvuran hakkında verilen idari para cezası henüz kesinleşmeden değişen yönetmeliğe göre idari mülki amir tarafından uygulanabilecek idari yaptırımın türü ilk ihlalde uyarma cezasına dönüşmüştür. Yönetmeliğin yeni hali Kanun'a uygun hale getirilmiştir.

Ancak mahkemece, gerek adı geçen Yönetmelik'teki değişiklik, gerekse 5651 sayılı Kanun'un 7/4. Maddesi göz önüne alınmaksızın, uyuşmazlığa konu idari para cezasının türü, süresi ve miktarı Kanun'da yer almadığından bahisle idari para cezasının iptaline karar verilmiştir. Sonuç olarak başvuranın kabahati karşısında 5651 sayılı Kanun çerçevesinde öngörülen idari para cezasının kaldırılması kararının ve gerekçesinin kanuna aykırı olduğu anlaşılmakla,