Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2018/7933 K.2019/13129

Mülga Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve Esas 2009/531, Karar 2009/290 sayılı kararı aleyhine Milli Savunma Bakanlığının 1Milli Savunma Bakanlığının 02.02.2017 tarihli, ...YRD.: 51393309-9010-943-17/As.Adlt. ve Kan.Gn.Md.As. Adlt.Czev. ve Müt.D.Rap.Tet. ve işi.Ş.(31-89-2016) sayılı “Kanun Yararına Bozma istemi” konulu yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/11/2018 gün ve 2018/23758 sayılı ihbarnamesi ile Dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

“1. Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin hizmette tekasül ile askeri aracın hakkındaki 2009/531 esas sayılı kovuşturma dosyası ve buna ait 2009/164 sayılı infaz dosyası incelenmiştir.

2. Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve 2009/531-290 Esas-Karar sayılı hükmü ile; sanığın, 28.10.2008 tarihinde işlemiş olduğu hizmette tekasül ile askeri aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan mahkumiyetine karar verildiği ve işbu kararın taraflarca temyiz edilmemek suretiyle kararın 02.06.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır.

3.Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 11 Mayıs 2016 tarihli, AS.MAH.:2009/531 Esas sayılı yazısıyla özetle; sanık hakkında hizmette tekasül ile askeri aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan verilen hapis cezasına mahkumiyet hükmünün 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50/1-b maddesi gereğince kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yaptırımına çevrildiği,

bununla birlikte olay nedeniyle ortaya çıkan 1.929,94 Türk Lirası tutarındaki hazine zararının suç tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte sanığa ödettirilmesine karar verilmesi halinde sanığın müzayakaya düşeceği kanaatine varılarak hazine zararının 1.629,94 Türk Lirasına ilişkin kısmının mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 44/2'nci maddesi gereğince tenkis edilerek geriye kalan 300 TL'lik kısmının 353 sayılı Kanun'un 16'ncı maddesi gereğince sanıktan tahsiline karar verildiği, işbu hükmün infazı için istinabe edilen Karasu Cumhuriyet Başsavcılığının;

infaz için hükümlüye yapılan tebligata rağmen hükümlü tarafından infaz için başvuruda bulunulmaması nedeniyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 50/6 ve 7'nci fıkraları gereğince ek karar alınmasının talep edildiği, yapılan incelemede sanık hakkında kamunun uğradığı zararın tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yaptırımına karar verilmesine rağmen hazine zararının bir kısmının tenkise tâbi tutulmasının hukuka aykırı olduğu,

keza bakiye 300 TL'lik hazine zararının 353 sayılı Kanunun 16'nci maddesi gereğince sanıktan tahsiline karar verildiğine hükümde işaret olunmasının da, hazine zararının kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırım şeklinde mi yoksa iddianamedeki istemde yer verildiği üzere hazine zararına 353 sayılı Kanunun 16'ncı maddesi uyarınca karar tesis edildiği şeklinde mi algılanacağı noktasında çelişki oluşturduğu gerekçesiyle, infaz için ek karar verilemediği belirtilerek,

Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve 2009/531-290 Esas-Karar sayılı kararının karşı kanun yararına bozulması isteminde bulunulması maksadıyla yazı EK'inde kovuşturma ve infaz dosyalarının Milli Savunma Bakanlığına gönderildiği görülmüştür.

Kovuşturma dosyasının incelenmesi neticesinde; sanık hakkında hizmette tekasül ile askeri aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek suçundan hükmolunan yirmi beş gün süreli hapis cezasının 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50/1-b maddesi kapsamında kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yaptırımına çevrildiği; bu durumda kamu zararının tamamen giderilmesi koşulu yasanın emredici hükmü olduğundan hazine zararının tenkis edilmesine olanak bulunmadığı,

bu itibarla kamu zararının tenkise tâbi tutulmasının hukuka aykırı olduğu görüldüğünden ve ayrıca kamu zararının tahsilinin 353 sayılı Kanun'un 16. maddesi çerçevesinde sanıktan tahsiline hükmolunduğuna kararda işaret edilmesinin, asıl cezadan farklı bir anlam içerebilecek şekilde tereddüt doğurduğuna işaret olunarak; bunun yanında hüküm kesinleştikten sonra aradan geçen zamanda Anayasa Mahkemesinin, gerekçesi 23.01.2013 tarihli Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve tüm mahkemeler yönünden bağlayıcı hâle gelmiş olan 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Ek-10'uncu maddesinin ikinci fıkrasının, hizmette tekasül sonucu harp malzemesinin mühimce hasara uğramasına sebebiyet vermek suçu yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması ve dosya dizi 47'nci sırada bulunan adli sicil kaydı kapsamında geçmişte sabıkası bulunmayan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesine de yasal imkan bulunduğuna işaret edilmek suretiyle, Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve 2009/531-290 Esas-Karar sayılı hükmüne karşı kanun yararına bozma yoluna başvurulması gerekli görülmüştür.

5. Bu nedenle, kovuşturma dosyası EK-A'da ve infaz dosyası EK-B'de gönderilmiş olup Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve 2009/531-290 Esas-Karar sayılı kararının kanun yararına bozulması için, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince Askeri Yargıtay Başkanlığına başvurulması istenilmek ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca 25/08/2017 tarihli 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 36. maddesinde belirtilen “Kaldırılan Askeri Yargı mercilerinde görülmekte olan, dosyalardan Askeri Yargıtayda olanlar...Yargıtay’a gönderilir” hükmü uyarınca; Gereği görüşülüp düşünüldü;

Yerleşik Askeri Yargıtay içtihatları gereğince, zararın tam olarak tazmininin sanığı müzayakaya maruz bırakacağı durumlarda Hazine zararından Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca tenkis yapılabilme imkanı bulunma ile birlikte.

5237 sayılı TCK’nin 50/1-b maddesinde, kısa süreli hapis cezasının, mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi tedbirine çevrilebileceğinin hüküm altına alındığı, bu durumda kamu zararının tamamen giderilmesi koşulu Kanunun emredici hükmü olduğundan kısa süreli hapis cezasının TCK’nin 50/1-b maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilmesi esnasında hükmolunan Hazine zararının tenkis edilmesine olanak bulunmadığı,

yine kamu zararının tahsilinin 353 sayılı Kanun'un 16. maddesi çerçevesinde sanıktan tahsiline hükmolunduğuna kararda işaret edilmesinin, asıl cezadan farklı bir anlam içerebilecek şekilde tereddüt doğurduğu,

Ayrıca dosya içeriğinden henüz infazının tamamlanmadığı belirlenen Mülga Kuzey Deniz Saha Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 12 Mayıs 2009 tarihli ve Esas 2009/531 ve Karar 2009/90 sayılı karar hakkında, Anayasa Mahkemesinin, 23/01/2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 17.01.2013 tarihli, Esas 2012/80 ve Karar 2013/16 sayılı kararıyla.

1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun Ek-10'uncu maddesinin ikinci fıkrasının, hizmette tekasül sonucu harp malzemesinin mühimce hasara uğramasına sebebiyet vermek suçu yönünden Anayasa'ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması ve dosya içeriğinde bulunan adli sicil kaydı kapsamında geçmişte sabıkası bulunmayan sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanabilmesine de yasal imkan bulunması karşısında sanık bakımından yeniden değerlendirme yapılması zorunluluğunun bulunduğu anlaşılmakla;