Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/31367 K.2019/11219

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkındaki Kanun’a aykırılık eyleminden dolayı kabahatli ... hakkında, anılan Kanun'un 24. maddesi uyarınca 50.000,00 Türk lirası idarî para cezası uygulanmasına dair ...

Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 20/11/2018 tarihli ve 82084098-663.99 - E.367 sayılı idarî para cezası kararına yönelik başvurunun reddine dair Niğde Sulh Ceza Hakimliğinin 13/03/2019 tarihli ve 2018/4122 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Aksaray 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 02/04/2019 tarihli ve 2019/884 değişik iş sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 05/07/2019 gün ve 2019/10001 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17/07/2019 ve KYB.

2019/74114 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede; Dosya kapsamına göre, muteriz hakkında düzenlenen 20/11/2018 tarihli idari para cezası yaptırım kararı tutanağında, idari yaptırım nedeni kabahatli eczacının reçete yönlendirmesi yaptığının tespit edilmesi olarak belirtilmiş ve aynı Kanun'un 24. maddesi gereğince de ilgili para cezası tesis edilmişse de 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 25. maddesinde yer alan " İdari yaptırım kararına ilişkin tutanakta; a) Hakkında idari yaptırım kararı verilen kişinin kimlik ve adresi, b) İdari yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiili, c) Bu fiilin işlendiğini ispata yarayacak bütün deliller, d) Karar tarihi ve kararı veren kamu görevlilerinin kimliği,

Açık bir şekilde yazılır. Tutanakta, ayrıca kabahati oluşturan fiil, işlendiği yer ve zaman gösterilerek açıklanır. " şeklinde bir düzenlemenin bulunduğu, mezkur yaptırım kararı tutanağında ise kabahati oluşturan fiil kanunda açıklandığı şekilde denetime esas olacak bir biçimde açıklanmadan sadece içeriği belli olmayan bir takım soruşturma raporlarından bahsetmekle yetinilerek reçete yönlendirmesi yapıldığının tespit edildiğinin belirtilmesi,

bu anlamda 6197 sayılı Kanun'un içeriği incelendiğinde de 24/2. maddesinde “Eczacılar, kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli iş birliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. ” hükmünün bulunduğu,

madde metninde belirtilen reçete yönlendirme işleminin tek başına işlenemeyeceği, kabahatin oluşması için kabahatliye reçete yönlendiren ikinci bir şahsın da bulunması gerektiği, dolayısıyla kabahatli eczacıya kim tarafından ve ne şekilde reçete yönlendirmesi yapıldığının idari yaptırım kararında kuşkuya yer bırakmayacak şekilde belirtilmesi gerektiği, kaldı ki kabahatlinin ilçede tek eczacı olduğunu belirtmesi karşısında bu konuda da hakimlikçe bir araştırma yapılmadığı,

bu hususta yapılacak gerekli araştırmanın sonucunda, eğer kabahatlinin sahibi bulunduğu eczanenin ilçedeki tek eczane olduğu anlaşılırsa bu anlamda kabahatlinin reçete sevki konusunda ilçede bulunan her hangi bir kişi veya kurumla anlaşmasının hayatın olağan akışına da aykırı olacağı,

2-Kabahatli eczacının ihlal ettiği iddia edilen 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesinde, fiili gerçekleştiren eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beş bin Türk lirasından elli bin Türk lirasına kadar idari para cezası verileceğinin belirtildiği, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca ise cezaların fiilin ağırlığıyla orantılı olması gerektiği nazara alındığında, anılan idari yaptırım kararında adı geçen eczacıya hangi gerekçeyle üst sınırdan idari para cezası tesis edildiği belirtilmediği gibi itirazı inceleyen hakimlikçe de ilgili cezanın orantılı olup olmadığı kabahatliye sevk edildiği iddia edilen reçetelerde mevcut ilaçların piyasa değeri ve kar marjı gerektiğinde bilirkişi incelemesi de yapılarak tetkik edilerek denetlenmediği anlaşılmakla,

İtirazın bu yönlerden kabulüne karar vermek gerekirken yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 24/2. maddesi;

"...Eczacılar, kendilerine reçete gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları veya üçüncü şahıslar ile açık veya gizli iş birliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama veya yönlendirme yapamaz, bu yollarla gelen reçeteleri kabul edemez. Bu fiillerin tespiti hâlinde eczacı ile aracı kişi veya kuruluşa beş bin Türk Lirasından elli bin Türk Lirasına kadar idari para cezası verilir. Fiillerin tekrarı hâlinde verilecek idari para cezası, daha önce verilen cezanın iki katı olarak uygulanır."

Hükümlerini amiridir.

... ili ... kasabasında tek eczane olan ... Eczanesi sahibi ve mesul müdürü olan ve olay tarihlerinde yanında bir adet kalfa çalıştıran eczacı ...'un, kasabanın Aile Sağlık Merkezi'ne hekim olarak gelen Dr. ...'dan 19.06.2017 tarihinde şikayetçi olmasıyla başlayan olaylar zincirinde;

... Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün; kabahatli eczacı ... hakkında, Sağlık Bakanlığı Türkiye Tıbbi İlaç ve Cihaz Kurumu'nun 31.10.2018 tarihli "eczane yönlendirme" konulu yazısına istinaden, ayrıca herhangi bir araştırma yapmaksızın ve doğruluğunu tespit etmeksizin 6197 sayılı Kanun'un 24. maddesine göre 50.000 TL idari para cezası tutanağı düzenlediği,

Hakkında idari para cezası düzenlenen kabahatlinin kanun yararına bozmaya konu edilen kabahatine ve idari para cezasına konu (iddia) eyleminin idari para cezası tutanağında açıkça belirtilmediği gibi, bir takım raporlardan bahsedildiği,

Aynı zamanda adı geçen eczacının henüz usulsüz reçete ve ilaç kullanımına dair suç konusu oluşturan eylemler ortaya çıkmadan vermiş olduğu dilekçeleriyle, Niğde Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/11900 sayılı soruşturma dosyasında SGK'nın zararına işlem yaptığı iddia edilen hekim hakkında,adli soruşturma açılmasını sağladığı, soruşturma konusu suça konu edilen eylemleri ile idari para cezası düzenlenmesine dair kabahat eylemlerinin birbirinden farklı eylemler olduğu, idari para cezası tutanağı düzenlendiği sırada adli soruşturma sürecinde henüz bir karar verilmediği,

Keza kabahatlinin ilgili aile sağlığı merkezinin bulunduğu kasabada tek eczacı olarak görev yapması nedeniyle, sadece kendi eczanesine reçete gönderilmesine yönelik olarak adı geçen hekimle açık veya gizli işbirliği yapmasının, yanında tek bir kalfa çalıştıran eczacının sırf bu yönlendirme işlemine ilişkin olarak bir personel bulundurmasının yada reçete toplama veya yönlendirme faaliyetinde bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olmayacağı, kabahatli eczacıyı bu davranışa itecek bir sebebin de bulunmadığı,

Sonuç olarak idari para cezasına karşı kabahatlinin başvurusu hakkında verilen başvurunun reddine dair kararı inceleyen itiraz merciinin, dosya içeriğine, kanuna ve hukuka aykırı olarak gerekçesiz şekilde itirazın reddine karar verdiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği kanun yararına bozma talebinde yer alan "1-" numaralı bozma nedeni yerinde görülmekle.

Aksaray 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 02/04/2019 tarihli ve 2019/884 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nin 309/4-d maddesi gereği BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, sanık hakkında Niğde Sulh Ceza Hakimliğinin 13/03/2019 tarihli ve 2018/4122 değişik iş sayılı kararıyla başvurusu reddedilen kabahatli hakkında uygulanan, ...