Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2019/33648 K.2021/4204

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’na muhalefet suçundan sanık ...'ın anılan Kanun'un 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 43. maddeleri gereğince 1.250,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair ... 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/04/2015 tarihli ve 2015/116 esas, 2015/311 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 02/10/2019 gün ve 94660652-105-06-16040-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekinde bulunan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 11/10/2019 gün ve KYB-2019/97431 sayılı ihbarnamesi ile daireye gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

... 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 14/04/2015 tarihli kararının kesinleşmesini müteakip, infaz Savcılığının hükümde takdir edilen gün para cezası miktarı ve bir gün karşılığı takdir edilen değer gösterilmediğinden bahisle infazda oluşan tereddüdün giderilmesi talebi üzerine sanığın, 5809 sayılı Kanun'un 63/10 ve 5237 sayılı Kanun'un 43 ve 52/2. maddeleri uyarınca 1.240,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair ... 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 16/06/2015 tarihli ve 2015/116 esas, 2015/311 sayılı ek kararının, Mahkemece hükmün kesinleşmesinden sonra ek kararla hükümde değişiklik yapılamayacağı cihetle, hukuki değerden yoksun olduğu gözetilerek yapılan değerlendirmede;

Benzer bir olaya ilişkin olarak Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 03/03/2016 tarihli ve 2014/21037 esas, 2016/1833 karar sayılı ilâmında yer alan, "...

Sanığın, katılanın kimlik bilgilerini kullanarak hat çıkartan kişinin Ahmet Tatlılıoğlu olup olmadığı konusunda gerekli araştırma yapmayarak abonelik sözleşmesi yaptığından bahisle özel belgede sahtecilik suçuna iştirak ettiği gerekçesi ile hakkında açılan kamu davasında, aşamalardaki savunmalarında suçlamayı red etmesi, Samsun Kriminal Polis Laboratuvarının 16.07.2012 tarihli raporunda sözleşme altındaki imzaların katılana ait olmadığının tespit edilmesine rağmen;

sözleşme ile ekindeki nüfus cüzdan fotokopisi üzerindeki yazı ve rakamlar ile sözleşmedeki katılana atfen bulunan imzaların sanığın eli ürünü olduğu hususunda bir araştırma yapılmadan kararın verilmiş olması karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından; suça konu sözleşme ile ekindeki belge üzerindeki yazı ve rakamlar ile sözleşmedeki katılana atfen bulunan imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması..." şeklindeki açıklamalar karşısında,

Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın müştekinin bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkûmiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesi suretinin incelenmesinde Kılavuzlar İletişim isimli bir işyerine ait kaşe ve bir imza bulunduğu, bununla birlikte soruşturma esnasında ilgili Gsm şirketinden gelen yazı cevabına göre, abonelik sözleşmesini düzenlediği bildirilen bayi yetkilisi olan sanığın ifadesine başvurulduğu,

ancak sanığın suça konu abonelik sözleşmesini kendisinin düzenlemediğini, imza ve yazı örneğinin kendisine ait olmadığını, söz konusu sözleşmenin alt bayi tarafından düzenlendiğini belirterek üzerine atılı suçlamayı reddetmesi karşısında, sanık ve ilgili alt bayide çalıştığı bildirilen kişilerin imza ve yazı örnekleri temin edilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmadan, yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemeden, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden,

yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması üzerine sanığın eyleminin sabit olduğundan bahisle mahkûmiyet kararı verilmesinde,

Kabule göre de;

1-) Sanık hakkında sabit kabul edilen eylemi nedeni ile 5809 sayılı Kanun’un 63/10. maddesi uyarınca adli para cezasına esas miktarın gün olarak belirlendikten sonra, 5237 sayılı Kanun’un 52. maddesi uyarınca adli para cezasına çevirme işlemi yapılmak sureti ile sonuç cezanın belirlenmesi gerekirken, infazda tereddüt yaratacak şekilde, mahkumiyete esas eylem açısından belirlenen temel ceza ve gün karşılığı adli para cezası miktarı belirtilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinde,

2-) Sanığın şikayetçi adına 31/01/2011 tarihinde beş ayrı "ön ödemeli cep telefonu abonelik sözleşmesi" hazırlaması yönündeki eyleminin, 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesinde aranan "değişik zaman" şartını taşımadığı, ancak aynı anda aynı mağdur hakkında birden fazla sözleşme hazırlanması yönündeki eylemin belirlenecek cezada alt sınırdan uzaklaşılmasını gerektiren ve 5237 sayılı Kanun'un 61. maddesinde yazılı bir takdiri artırım (teşdit) sebebi olduğunun anlaşılması karşısında, sanık hakkında temel ceza belirlenirken takdiri artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle yazılı şekilde karar verilmesinde,

İsabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla, gereği görüşülüp düşünüldü;

Kanun yararına bozma ihbarnamesindeki eksik inceleme ile ve gerekçesiz hüküm kurulduğuna temas eden istem yönünden;

5809 sayılı kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde suçun maddi unsurunun "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde belirlendiği, maddede yazılı "...bu işi..." ifadesinin, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelediği, atıfta bulunulan 5809 sayılı yasanın 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin, kişinin bilgisi ve rızası dışında, abonelik tesisi, abonelik işlemi yapılması, elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılması ve yaptırılması, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesi,

evrakta değişiklik yapılması ve bunların kullanılması" olduğunun anlaşıldığı, bu düzenlemeler ışığında suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, söz konusu evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğunun kabul edilebileceği cihetle,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yerinde görülmeyen kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,

Kanun yararına bozma ihbarnamesinin kabule göre (1) ve (2) numaralı istemler yönünden;

TCK’nin 50/1-a ve 52/1. maddeleri uyarınca kısa süreli hapis cezası adli para cezasına çevrilirken, adli para cezasının önce gün olarak belirlenip, sonrasında bir gün karşılığı takdir edilen miktarla çarpılması suretiyle netice adli para cezasının tespiti gerekirken, doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi,

Sanığın, müştekiye karşı, aynı gün, aynı işyerinde, beş farklı abonelik sözleşmesi tesis ettirmesi şeklindeki somut olayda, sözleşmelerin aynı gün içerisinde düzenlenmesi nedeniyle, eylemler arasındaki zaman aralıklarının, TCK'nin 43/1. maddesinde yer verilen, "değişik zamanlarda" tanımını içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu nedenle öncelikle sanığa tek bir suç nedeniyle usulüne uygun olarak yeniden önödeme emri gönderilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini yerine sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanarak yazılı şekilde karar verilmesi, kanuna aykırı olduğundan,