Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2008/9858 K.2009/5522

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Dava, satıştan kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davalı temsilcisi cevap dilekçesinde davanın reddi gerektiğini savunmuş, davalı vekili düplik dilekçesi ile taraflar arasındaki sözleşme hükmü gereğince uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümlenmesi gerektiğini belirterek davanın görev yönünden reddini istemiştir.

Mahkemece davalı yanın tahkim itirazı davacı vekilince kabul edilmediğinden reddedilmiş, bunun üzerine davalı vekili cevap dilekçesini ıslah ederek yetkisi olmayan kişi tarafından takip edilen davanın açılmamış sayılmasına, bu talepleri kabul edilmediği takdirde tahkim itirazlarının kabulü ile davanın reddine dair karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davacı taraf vekilinin davaya vekalet ehliyetinin bulunduğu, ıslah yolu ile davalı yanın ileri sürdüğü tahkim itirazının yerinde olduğu gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, cevap dilekçesinde ileri sürülmeyen tahkim itirazının ıslah yolu ile ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tahkim itirazı HUMK.nun 187.maddesinde sayılan ilk itirazlardan değildir. Bu itibarla cevap dilekçesinde ileri sürülmemiş olsa bile daha sonra tahkim itirazında bulunulabilir, yeter ki davacı taraf savunmanın genişletildiği gerekçesiyle buna karşı çıkmış olmasın.

Zira HUMK.nun 202/2.maddesine göre davalı cevap dilekçesini karşı tarafa tebliğ ettirdikten sonra onun muvafakatı olmaksızın savunma sebeplerini genişletemez veya değiştiremez.Aynı maddenin 3.fıkrasında ıslahın istisna tutulduğu hükme bağlanmış ise de, genel usul kurallarına göre ıslah yolu ile de olsa kazanılmış haklar ortadan kaldırılamaz. Geçerli bir tahkim sözleşmesi yada tahkim şartı tarafları ve mahkemeyi bağlar.

Ancak uyuşmazlığın mahkemeler ... ile çözümlenmesi asıl olduğundan tahkim sözleşmesine ya da sözleşmedeki tahkim şartına rağmen davacının davasını mahkemede açması mümkündür. Davalı davacı ile aralarındaki tahkim sözleşmesine ya da tahkim şartına dayanarak davanın mahkemede görülmesini istemezse bu iradesini mahkemeye bildirmesi gerekir. Uygulamada davalının bu şekildeki irade beyanı açıklamasına tahkim itirazı denilmektedir.

Buradaki itiraz bir görev itirazı niteliğinde olmadığı gibi HUMK.nun 187.maddesinde düzenlenen ilk itirazlardan da olmadığından re’sen gözetilemez.

HUMK.nun 195 ve 202/1.maddeleri uyarınca 10 günlük cevap süresi içerisinde tahkim itirazında bulunulmaması halinde davanın mahkemede görülmesi konusunda davacı taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşur. Islahla ancak usule ilişkin bir işlemin düzeltilmesi amaçlanabilir. Somut olayda davalının cevap süresinde tahkim itirazını ileri sürmeyi unutmuş olması ve sonradan ıslah yolu ile tahkim itirazında bulunması usule ilişkin olmayıp davalının buradaki amacı savunmanın niteliğinde herhangi bir değişiklik yapmaksızın sadece cevap dilekçesinde ileri sürülmesi unutulmuş bulunan tahkim itirazını eklemek suretiyle savunmayı genişletip davanın bu nedenle reddini sağlamak ve böylece davacı yararına oluşmuş bulunan kazanılmış hakkı ortadan kaldırmaktır.Buna usulen olanak bulunmamaktadır.

Cevap dilekçesinde belirtilmeyen bir savunmanın sonradan ileri sürülmesi halinde davacı tarafın HUMK.nun 202/2.maddesi uyarınca buna derhal karşı çıkmaması halinde savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat edilmiş sayılır ve bu durumun davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşturacağı gerek doktrinde gerekse uygulamada kabul görmektedir.O halde fırsat eşitliği ilkesi gereğince cevap dilekçesinde belirtilmesi unutulmuş olan bir hususun sonradan savunma ya da def’i olarak ileri sürülmesi ve davacı tarafın buna derhal karşı çıkması halinde de HUMK.nun 202/2. maddesinde öngörülen savunmanın genişletilmesi yasağı nedeniyle bu yöndeki savunmaların dikkate alınmayacağı hususunda bu kez davacı yararına usuli kazanılmış hakkın oluştuğunun kabulü gerekir.

Usuli kazanılmış hak müessesesi, usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerden biridir.Usulü kazanılmış hak kuralının birtakım istisnaları varsa da, ıslah bu istisnalardan biri değildir. Başka bir anlatımla usuli kazanılmış hak, ıslah yoluyda ortadan kaldırılamaz. Mahkemece belirtilen ilkeler üzerinde durulup tartışılmadan cevap dilekçesinde unutulmuş olan ve ıslah dilekçesiyle ileri sürülen tahkim itirazının kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

- KARŞI OY YAZISI-

Dava,satıştan kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için girişilen icra takibine yönelik itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili,dava dilekçesinde,taraflar arasında imzalanan 22.08.2003 tarihli satım sözleşmesi gereğince,müvekkili tarafından davalıya satılan malların bedelinin eksik ödendiğini, eksik alacağın ödenmesi hususunda davalı tarafa noter ihtarı keşide edilmesine rağmen,ödeme yapılmayarak davalının temerrüde düştüğünü,bu nedenle davalının kötü niyetle yaptığı itirazının iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf,taraflar arasında satım sözleşmesinin bulunduğunu,davacının kendisine bir takım mallar sattığını,ancak davacının bu ilişkiden alacaklı olmadığını,aksine borçlu olduğunu,davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Ayrıca,taraflar arasındaki sözleşmenin, anlaşmazlıklar başlıklı 7.maddesinin taraflar arasındaki ihtilafın çözümünde tahkim şartı bulunduğunu belirterek,tahkim itirazında bulunmuştur.

Davacı taraf ise bu itiraza, 05.12.2007 tarihli dilekçe ile savunmanın genişletilmesi kuralını ileri sürerek karşı çıkmıştır.

Bunun üzerine davalı, 11.02.2008 tarihli dilekçe ile ıslah yoluna başvurmuş ve ıslah dilekçesinde davaya bakmak görevinin sözleşmenin 7. maddesi uyarınca tahkimde görülmesi gerektiğini ileri sürmüştür.

Davacı vekili,tahkim şartının esasa ilişkin bir savunma olduğunu,cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerektiğini,daha sonra ileri sürülmesinin savunmanın genişletilmesi niteliğini taşıdığından buna muvafakat etmediklerini belirtmiştir.

Mahkemece,taraflar arasındaki ihtilafın esasına girilebilmesi için,davalı vekilinin ıslah yoluyla ileri sürdüğü tahkim itirazının sonuçlandırılması gerektiğini,tahkim itirazının ilk itirazlardan olmadığını,cevap dilekçesinin ıslahı suretiyle sonradan tahkim itirazında bulunulabileceğini,22.08.2003 tarihli sözleşmenin anlaşmazlıklar başlıklı 7.maddesinde,”sözleşmeden ... anlaşmazlıklar taraflar arasında müzakere yoluyla dostça çözüme kavuşturulur.Çözüme ulaşılmaması halinde,anlaşmazlıklar Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin uzlaştırma ve tahkim kuralları (bundan böyle kurallar olarak anılacaktır)uyarınca atanan üç hakem tarafından tarafın

dan tahkim yoluyla çözüme kavuşturulacaktır” hükmünün yer aldığını,tarafları bağlayan bu düzenlemede,sözleşme ile alakalı anlaşmazlıkların çözümünde,kayıtsız ve şartsız tahkim şartı öngörüldüğünden,davalının tahkim itirazının kabulü ile davanın bu nedenle reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlık,davalı tarafın cevap dilekçesinde, sözleşmede tahkim şartı bulunduğu ve davanın hakemde görülmesi gerektiğinin ileri sürülmemesi halinde,daha sonraki aşamada ileri sürmesi ve davacı tarafın savunmasının genişletilmesi itirazı ile karşılaşmasından sonra, davalı tarafın bu defa cevap dilekçesini ıslah ederek tahkim şartını ileri sürüp süremeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Tahkim şartı HUMK’nun 187. maddesinde tahdidi olarak sayılan ilk itiraz sebeplerinden hiç birisi arasında da yer almamaktadır.

Islah,taraflardan birinin yapmış olduğu bir usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir.(HUMK’nun m.83 )

Medeni Usul Hukukumuzda iddianın ve savunmanın genişletilmesi yasağı geçerli olduğundan,iddia ve savunma karşı tarafın rızası olmadan değiştirilemeyeceğine göre,böyle bir durumda karşı taraf muvafakat etmediği zaman davacı usule ilişkin noksanlığı ıslah yolu ile düzeltebilecektir.

Islah için, ıslahta bulunacak tarafın bu konudaki iradesini beyan etmesi gerekir. Bu iradesi karşı tarafa tebliğ edilecek dilekçe ile olabileceği gibi,celse sırasında sözlü beyanla da olabilir.Kural olarak, ıslah ... taraflı ve açık bir irade bildirimi ile yapılır ve tekemmül eder.Islahın tamamlanması, ne karşı tarafın, ne de mahkemenin kabulüne bağlı değildir.

HUMK’nun 84.maddesi,ıslahın,tahkikata tabi olan davalarda tahkikat bitinceye kadar ve tabi olmayan davalarda muhakemenin hitamına kadar ve ancak bir defa yapılabileceğini belirtilmektedir.

... yargılanma hakkı,uluslararası metinlerde değişik şekilde ifade edilmiş olmakla birlikte,bunların içerisinde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde yer ... ... yargılanma hakkı(m.6),... bir öneme sahiptir.

Türkiye’nin de taraf olduğu İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6.maddesi ... yargılanmayı tanımlamaktadır.”Fair Trial” teriminin tam olarak Türkçe’ye çevirisi “hakkaniyetli yargılama” veya “hakkaniyete uygun yargılama”dır.

Anayasanın 36.maddesinde açıklandığı gibi;“Herkes,meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile ... yargılama hakkına sahiptir” hükmü ile TBMM Anayasa Komisyonu,değişiklik gerekçesinde bu değişiklikle Türkiye Cumhuriyetinin taraf olduğu uluslar arası sözleşmelerce de güvence altına alınmış olan ... yargılanma hakkı metne dahil edilmiştir..

Anayasanın 90/son fıkrasında;”Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir.Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.Usulüne göre yürürlüğe konulmuş ... hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.”

Hükmünden de,Türkiye Cumhuriyetinin katıldığı ve taraf olduğu milletlerarası antlaşma ve sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu kabul edilmiştir.Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6.maddesinin “... Yargılanma” kavramı hukukun doğru işleyişi için gereken pek çok boyutu içinde barındırır.

Bunlar arasında ise, en önemlisi,iddia ve savunmada tarafların delil sunma ve yargılanma ile ilgili maddi ve usul hukuku hükümleri bakımından eşit statüde bulunmalarıdır.Yani bir davaya taraf olan herkesin diğer taraf karşısında kendisini önemli bir dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda,iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmesidir.Taraflar arasında ... bir denge korunmalıdır.

AİHS’nin 6.maddesi,hakkaniyete uygun bir yargılamanın gerçekleşmesi için,yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin,savunma hakkının yeterince ve tam kullanılmasıyla uyumlu olması gereklidir.

Bunun sonucunda,davada tarafların ileri sürmek istedikleri iddia ve savunmalarında belirttikleri hususları ileri sürerken, silahların eşitliği ilkesi gereğince, hakkaniyet ölçülerini de göz önünde bulundurmaları gereklidir.

Bu ilke,mahkeme önünde sahip olunan hak ve yükümlülükler bakımından taraflar arasında bir eşitliğin bulunması ve bu dengenin yargılamanın her aşamasında korunması anlamına gelir.

Hukuki dinlenilme hakkının ... unsurları tam olarak yerine getirilirse,medeni usul hukukunun amaçları arasında yer ...,sübjektif hakkın sağlanması mümkün olacak,objektif hukukun uygulanması tam olarak gerçekleşecek,gerçeğe ulaşma ihtimali artacak,bu çerçevede sosyal ... ve hukuk barışı da korunacaktır.

HUMK’nun, 74.maddesince,hakim tarafların iddia ve müdafaa talepleri ile bağlı olup,kural olarak başka bir şeye hüküm veremez .

Taraflarca hazırlanma ilkesi,tasarruf ilkesinden ayrı bir ilke olmakla beraber,onunla da bağlantılı bir ilkedir. Tasarruf ilkesi davanın konusu, başlaması ve sona ermesi ile ilgili iken,taraflarca getirilme ilkesi, davadaki delillerin mahkemeye sunulmasıyla ilgilidir. HUMK’nun 75.maddesi uyarınca,hakim,”...iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya iddia sebeplerini re’sen nazarı dikkate alamaz.”

” 4721 sayılı TMK’nun 1. maddesi;......kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa,hâkim örf ve adet hukukuna göre,buda yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verebileceğini,hâkim karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanabileceğini,”

Yine,aynı yasanın 2.maddesi;........bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzenin korumayacağını,”

Belirtmiştir.

Yukarıda açıklanan ilkeler karşısında;

Cevap dilekçesinde, başka savunma sebeplerini ileri sürmüş olmasına rağmen,tahkim şartını ileri sürmeyi unutmuş olan davalı tarafın, davacının savunmanın genişletilmesine izin vermemesi nedeniyle davalının bu itirazını ileri sürmesinden mahrum kalması,... yargılanma, hakkaniyet ve iyi niyet kurallarına uygun düşmeyecektir.

Bunun sonucu olarak;yargılamayı yürüten hâkimin tarafından TMK’nun 1 ve 2.maddelerini göz önünde bulundurarak,AİHS’nin 6 maddesi ile Anayasanın 36 ve 90 ıncı maddelerini de dikkate alarak,davasını takip eden davalının cevap dilekçesinde ileri sürmeyi unuttuğu tahkim şartını içeren ıslah dilekçesini, davanın devamı sırasında ve mahkemece hüküm kuruluncaya kadar ki süreç içerisinde mahkemeye sunulması halinde,usulü kazanılmış hak engeliyle karşılaşmadan, kabul edilmesi ve buna göre hüküm kurulması adaletin gerçekleşmesi bakımından yerinde olacağı düşüncesinde olduğumdan ... çoğunluğun aksi yönde oluşan bozma görüşüne katılmadığımdan kararın onanması gerektiği kanaatindeyim.