Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/10262 K.2009/11471

Taraflar arasındaki sıra cetveline itiraz davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili dava dışı borçluya ait taşınmazın satışından sonra düzenlenen sıra cetvelinde üst sıraya alınan davalının, esasen dava dışı üçüncü kişi ... Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ. aleyhine İstanbul 1. İcra Müdürlüğü’nün 2003/7969 sayılı dosyası üzerinden 17.000,-USD tutarlı takibe giriştiğini; müşterek borçlu ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti.nin de bu takipten dolayı ve davalıya kefaleten bono verdiğini, üçüncü kişi ...

Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ.nin davalı hakkında Gaziantep 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde menfi tesbit davası açtığını ve davalının bu dava devam ederken, ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. hakkında bonoya dayalı itiraz konusu takibi başlattığını; ne var ki üçüncü kişi tarafından açılan menfi tesbit davasının kabul edildiğini ve üçüncü kişinin davalıya borçlu olmadığının belirlendiğini, bu durumda ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd.

Şti.nce davalıya verilen bononun da bedelsiz kaldığını ileri sürerek davalıya ayrılan payın müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı şirket vekili takibin kesinleştiğini ve dayanak bononun iptal edilmediğini; menfi tesbit davası ve protokolün bu davanın taraflarıyla ilgili bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece borçlu ile davalı arasında yapılan protokole göre borçlunun dava dışı üçüncü kişi ...

Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ. aleyhindeki takibe icra kefili olduğu, menfi tesbit davasından feragat ve maliki olduğu taşınmaz üzerine haciz konulması konusunda uzlaşı sağlandığı; menfi tesbit davası sonunda verilen kararın tebliğe çıkartılıp kesinleştirilmediği ve bu haliyle protokole eylemli biçimde uyulduğu; davalının takip konusu yaptığı bononun anılan borca kefalet nedeniyle verildiği, menfi tesbit dosyasındaki rapora göre edimin ifa edilmediği ve cezaî şartın tahakkuk ettiğine ilişkin belge bulunmadığı; bu haliyle üçüncü kişi ...

Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ.nin davalıya borcu bulunmadığı için, buna kefaleten borçlu tarafından verilen bononun da borç doğurmayacağı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmiştir.

../..

(2)

Davalı şirketin dava dışı ... Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ. ile fuara katılım amacıyla sözleşme akdettiği tartışmasızdır. Davalı yanca adı geçen şirket aleyhine bu sözleşmeden doğan alacağın tahsili için İstanbul 1. İcra Müdürlüğü’nün 2003/7969 sayılı dosyasından icra takibine girişilmesi üzerine, borçlu tarafından 22.07.2004 günü Gaziantep 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde menfi tesbit davası açılmıştır.

Davalı şirket, dava dışı ... Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ. ve borçlu ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. arasında düzenlenen protokol, takip konusu borcun tasfiyesi amacıyla yapılmıştır. Protokolle ... Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ. 25.000,-TL olarak uzlaşılan borcu ödemeyi kabul etmiş ve ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti. yetkilisi de borcu birlikte ödemeyi üstlenmiştir. Tarafların protokole eylemli olarak uydukları, dosya kapsamından anlaşıldığı gibi, mahkemenin de kabulündedir.

Hal böyle olunca, taraflarca takip edilmeyen menfi tesbit davasında alınan bilirkişi raporundan bahisle dava dışı üçüncü kişi konumundaki ... Uluslararası Fuarcılık Organizasyon AŞ’nin borçlu olmadığının kabulü hatalıdır.

Diğer yandan borçlu ... Paz. Turz. Nakl. San. Tic. Ltd. Şti.nin borcu birlikte ödemeyi üstlenmesi, yasal anlamda bir kefalet olmamakla birlikte, geçerli bir borç doğurmaktadır (BK.m.17). Davalının takibe dayanak yaptığı bononun her zaman düzenlenebileceği yönündeki mahkeme kabulü yerinde değildir.

Zira davanın açıldığı ve protokolün yapıldığı tarihler ile bononun keşide ve vade tarihleri yanında davalı yanca borçlu hakkında girişilen icra takibinin tarihi dikkate alındığında, tasarrufun davacı alacaklının takip tarihinden yaklaşık iki yıl önce yapıldığı tartışmasızdır.

Bir diğer ifade ile davalı yanın takip dayanağı yaptığı bono, en geç takip talepnamesinin icra müdürlüğüne sunulduğu 07.04.2005 tarihinde düzenlenmiş olabilir ki (HUMK.m.299); bu halde davalı ile borçlunun, alacağı sonraki bir tarihte doğan davacıdan mal kaçırmak kasdı ile davrandıkları da düşünülemez.

Açıklanan durum karşısında yerel mahkeme hükmü bozulmalıdır.

Aslı gibidir.