Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/11501 K.2010/5405

Taraflar arasındaki cezai şart ve kar mahrumiyeti davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, davalı ile 10.07.2003 başlangıç tarihli Tüplügaz Bayilik sözleşmesi imzalandığını, davalının müvekkilinin bilgi ve onayı olmadan Aygaz bayiliğini terk edip faaliyetine son verdiğini, aynı adreste Milangaz bayiliği olduğunu, davalıya 30.01.2006 tarihli ihtarname çekilerek, sözleşmenin feshedildiğinin bildirildiğini ileri sürerek,fazlaya ait hakları saklı kalarak 50.000.-USD karşılığı 72.955.-TL’nın ceza-i şart ve 50.000.-TL kar mahrumiyeti alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin küçük esnaf olup, sağlık nedenleri ve ekonomik zorluklar nedeni ile bayiliği bıraktığını, bu durumu 25.01.2006 tarihli ihtarname ile bildirdiğini, davacı taleplerinin yersiz olduğunu beyanla davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, benimsenen son bilirkişi raporu ve ek rapora göre, davacının sözleşmeyi fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, 50.000.-USD karşılığı taleple bağlı kalınarak 72.955.-TL ceza-i şartın dava tarihinden itibaren işleyecek Merkez Bankasının değişen oranlı avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak, davacıya verilmesine, davacının bu kalemden miktar itibariyle fazlaya ait hakkının saklı tutulmasına, 34.542.81.-TL kar mahrumiyetinin dava tarihinden itibaren işleyecek Merkez Bankasının değişen oranlı avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı ... Şirket, davalı ise dosyadaki kayıtlara göre esnaf değil, hakiki şahıs tacirdir. TTK.nun 24.maddesinde “Tacir sıfatını haiz borçlu Borçlar Kanunu’nun 104.maddesinin 2.fıkrası ile 161.maddesinin 3.fıkrası ve 409.maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasıyla bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Hükmü mevcuttur.

Borçlar Kanunu’nun 161/son.maddesine göre hakim fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de, TTK.nun 24.maddesi dikkate alınınca tacir sıfatını haiz davalının cezanın indirilmesini isteyemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Ancak sözleşmenin 21.maddesine göre, istenen ve mahkemece hükmedilen ceza-i şart miktarının borçlu davalının ekonomik yönden mahvına sebep olacak derecede yüksek olduğu ve tenkisi gerektiği yolundaki savunması üzerinde durulup, bu yönde araştırma ve inceleme yapılarak borçlunun mahvına yol açacak ise ceza-i şarttan indirim yapılıp yapılmayacağına ilişkin varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, bu yön üzerinde yeterince durulmadan yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.