Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/5569 K.2010/2864

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili bankanın ... Bankası ... Şubesi nezdindeki hesabından bilgisi, onayı olmadan İnternet Bankacılığı aracılığı ile 27.12.2005 tarihinde davalının ... Bankası ... Şubesinde bulunan hesabına 6.235.54.-YTL.nin gönderildiğini, bu paranın hukuka aykırı olarak ... ait IP'dan gerçekleştirildiğinin öğrenildiğini, davalının hukuka aykırı olarak elde ettiği bu paranın iadesi için ihtar çektiklerini ileri sürerek müvekkilinin başlattığı takibe davalının itirazının iptalini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı banka hesabına girerek kendi hesabına para aktarmadığını, davanın ... Bankasına karşı açılması gerektiğini, internette tanıştığı ... isimli ...'un kendisinden hesap açmasını ve Türkiye'deki müşterilerinden olan alacağını bu hesaptan kendi bildirecekleri hesaba gönderilmesini, bunun karşılığında % 5 komisyon vereceklerini söylediğini, hesabına gönderilen bu parayı isme ve hesaba 27.12.2005 tarihinde dolara çevirerek havale ettiğini, bu şahsı tanımadığını, yapılan işlemde yanlışlık olduğunu anlayınca 31.12.2005 tarihinde Cumhuriyet Savcılığına başvurduğunu, bundan sonraki gelen havaleleri kabul etmediğini, geldiği yere gönderdiğini belirterek, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece, dosya kapsamına göre, davalının herhangi bir kusurunun veya haksız para kazancının söz konusu olmadığını asıl kusurlu tarafın davacı banka ve ... Bankası olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Somut olayda davalı, İnternetten tanıştığı ... isimli kişi aracılığıyla ... ... Bankasındaki hesabına para gönderildiğini, bu parayı çekip dolara çevrildikten sonra anlaşmaları gereği, ...'da ... ... ismine Western Unıon yöntemi ile gönderdiğini belirterek, buna ilişkin dekont ibraz etmiştir. Bu eylemi ile davalı, davacı bankanın hesabından haksız olarak kendi hesabına aktarılan paranın, dava dışı kişiye gönderilmesi suretiyle oluşan haksız fiile katılmış olup, kusurludur. Mahkemenin davalıyı kusursuz bularak, davacının ve dava dışı bankanın kusurundan bahsederek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru değildir. Somut olayda, davalının müteselsil kusurlu olduğu gözetildiğinde, davacının, dava dışı banka hakkında dava açmadan davalıya karşı dava açması doğrudur.

Hal böyle olunca, mahkemece işin esasına girilip, bu konuda bilirkişi incelemesi yaptırdıktan sonra, tarafların delilleri de değerlendirilerek, varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir hüküm vermesi gerekirken, yazılı olduğu şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.

KARŞIOYYAZISI

Davacı ... Türk Katılım Bankası A.Ş. vekili, müvekkili bankanın dava dışı ... Bankası A.Ş. ... Şubesinde açılmış bulunan ... nolu hesabın sahibi olduğunu, bu hesaptan müvekkilinin bilgi, onayı ve rızası olmaksızın bilinmeyen kişi veya kişilerce İnternet Bankacılığı aracılığı ile 27.12.2005 tarihinde davalının ... Bankası A.Ş.-... Şubesinde açılı bulunan ... nolu hesabına 6.235.54.-YTL. gönderildiğini, ...

Bankasının bu para aktarımı işlemlerinin ...'e ait ... nolu IP'den bağlanılarak gerçekleştirildiğinin bildirildiğini, davalının hesabına hukuka aykırı yollarla gelen parayı tahsil etmiş olduğunu, keşide edilen ihtara rağmen davalının bu parayı iade etmediğini, yapılan takibe de itiraz ettiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, müvekkili yararına % 40'dan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, davacı banka ile hiçbir ilişkisi olmadığını, dava dışı bankadan parayı kendisinin havale etmediği gibi, havalede yapmadığını, kendisine husumet yöneltilemeyeceğini, davacının hesaptan kim çektiyse ona karşı dava açması gerektiğini, keza davanın, objektif özeni göstermeyerek davacının parasını koruyamayan dava dışı ... Bankası ...

Şubesindeki hesabından Hacker tarafından parasının çekildiğinin bildirilmiş olmasına göre gerekli güvenlik sistemini kurarak parayı korumayan ...

Bankası'na açılması gerektiğini çünkü bu bankanın kusuru ile neden olduğu zarardan sorumlu olduğunu kendisinin kimsenin hesabına girmediğini ve parasını da çekmediğini, tahsil etmediğini, İnternette tanıştığı kendisini ... olarak tanıtan kişinin Türkiye'de işlerini takip etmek üzere ve buradaki müşterilerden alacaklarının gönderileceği bir hesap açmalarını ve bu hesaba gelen paraların da kendi bildirecekleri hesaplarına gönderilmesini bunun karşılığında da kendisine % 5 ücret vereceklerini söylediklerini, bundan sonra hesabına gelen parayı bildirilen isme ve hesaba 27.12.2005 tarihinde havale ettiğini,

buna ait dekont ve banka kayıtları bulunduğunu, bundan sonra ... Bankasının paranın iadesini istemesi üzerine durumu Cumhuriyet Savcılığına bildirdiğini, sonradan hesabına ikinci kez para gelmiş ise de, bunu ... Bankasına geri gönderdiğini bildirerek davanın reddine, % 40 kötüniyet tazminatının davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillerle davalı hesabına para aktarılması işleminin (havalenin) davalı tarafından gerçekleştirilmemiş olduğu, davacı ve dava dışı ... Bankasının İnternet Bankacılığı gereği almaları gereken tüm güvenlik önlemleri almamış oldukları, asıl kusurlu tarafın davacı banka ve ... Bankası olduğu, davalının mal varlığında sebepsiz bir artışın meydana gelmemiş olduğu gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı bankanın dava dışı ... Bankasının ... şubesindeki hesabından bilinmeyen kişilerce İnternet Bankacılığı aracılığıyla davalının yine ... Bankası'nın ... Şubesindeki hesabına 6.235.54.-YTL. gönderildiği hususu ihtilafsızdır.

Somut olayda öncelikle çözüme bağlanması gereken husus davacının bu davayı arasında bir hesap ilişkisi olan yani akdi ilişki olan ve davacı tarafça da kabul edilen dava dışı ... Bankası A.Ş. ne mi, yoksa davalıya karşı mı açması gerektiği noktasında toplanmaktadır. Bir başka deyişle husumetin davalıya yöneltilmesi doğrumu dur?

Husumete ilişkin savunma yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de her aşamada re'sen nazara alınması gereken bir husustur. Nitekim davalı cevap dilekçesi ile husumet itirazında bulunmuştur.

Davacı ile dava dışı ... Bankası arasında akdi ilişki (hesap ilişkisi) olduğu, keza davalı ile dava dışı banka arasında da akdi ilişki olduğu konuları çekişmesizdir.

Somut olayda davacının iş bu davasını aralarında akdi ilişki bulunan dava dışı ... Bankası A.Ş.ne yöneltmesi gerekir. Doğrudan bu yön gözardı edilerek davalıya karşı dava açması mümkün değildir.

Davacının davasını hesabı bulunan dava dışı bankaya açmaması düşündürücüdür. Çünkü davacının böyle bir dava açıp dava dışı ... Bankasından alacağını alması halinde anılan banka davalıdan ödediği bedeli rücuan isteyecekti. İşte bu davada olayın meydana gelmesinde İnternet yoluyla hesaptan para aktarılması işleminde dava dışı bankanın gerekli tedbirleri alıp almadığı, yani kusurlu olup olmadığı saptanıp bu yönler değerlendirilerek bir karar verilecekti.

Bu açıklamalarda göstermektedir ki davacının öncelikle iş bu davayı aralarında akdi ilişki bulunan dava dışı ... Bankası A.Ş.ne açması gerektiğinden, davalının bu davada (pasif dava) davalı olma ehliyeti bulunmadığından davanın bu nedenle reddi gerektiğinden sonucu itibarıyla doğru olan kararın bu gerekçelerle onanması görüşünde olduğumdan;

Davacı ile dava dışı banka arasındaki akdi ilişki bir kenara bırakılarak olayın bir haksız fiil, davalının da bu haksız fiile iştirak eden kişi olduğundan kendisine karşı dava açılabileceğini kabul ederek yerel mahkeme hükmünün bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşlerine katılamıyorum. 15.3.2010