Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/6453 K.2010/4868

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı konusu kalmayan davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin alacağını BK’nun 162.maddesi gereğince dava dışı takip alacaklısı ... Ev Gereçleri Ltd.Şti.’nden temliken aldığını, davalının takibe itirazının haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline, %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, icra takibinin yetkisiz olan Eskişehir İcra Müdürlüğünde yapıldığı gibi davanın da davaya bakmaya yetkili olmayan Eskişehir Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığını, müvekkilinin icra takibinin dayanağı olan faturada belirtilen malları almadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece davalı tarafın İcra Hukuk Mahkemesinde ödeme emri tebliğinin usulsüz olduğu ve icra takibinin yapıldığı Eskişehir İcra Müdürlüğünün yetkisiz olduğu konusunda açtığı davanın sonucunda ödeme emri tebliğ tarihinin 08.10.2008 tarihi olduğuna, Eskişehir İcra Dairelerinin yetkisizliğine karar verildiğini, kararın onanarak kesinleştiğini, davacının takibe devam etmek istediği takdirde dosyanın yetkili icra Dairesine nakli sağlandıktan sonra, davalı borçluya yeniden ödeme emrinin gönderilmesi gerektiği, Eskişehir’de mevcut bir talepten ve borca itirazdan söz edilemeyeceği, davanın konusunun kalmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Mahkemece itirazın iptali davasına konu takibin yapıldığı Eskişehir İcra Dairesinin yetkisiz olduğunun İcra Hukuk Mahkemesi kararı ile sabit bulunduğu, davalı borçluya yetkili icra dairesinden yeniden ödeme emri gönderilmediği gerekçesiyle konusu kalmayan davanın reddine karar verilmiştir. İtirazın iptali davasının görülebilmesi için davacı alacaklının yetkili icra dairesinde ilamsız icra takibine başlaması veya icra dairesinin yetkisine itiraz edilmemesi gerekir.

İcra takibinin yetkisiz icra dairesinde başlatıldığının tespiti halinde dava ön şartı bulunmadığı için davanın reddi gerekir.

Bu durumda ise karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2.maddesi uyarınca maktu vekalet ücretini geçmemek üzere nisbi vekalet ücreti takdiri gerekirken fazla vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekirse de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün HUMK’nun 438/7.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.