Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2009/9769 K.2010/3775

Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekili ile davalılardan ... Nak.Şti.vekillerince duruşmalı, diğer davalı vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... ile davalılardan ... Nak.Ltd.Şti.vek.Av.Tuba Terzioğlu ve diğer davalı ... Belediyesi vek.Av....'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Dava, davacı ile davalı ... arasında yapılan 18.9.1990 tarihli protokol ve 1.4.1991 tarihli işletme sözleşmesine konu akaryakıt istasyonunun ihale sonucu diğer davalı ... Nak.Ltd.Şti.’ne satılması ve bu davalının satış şartnamesine uymayarak taşınmaz üzerindeki istasyonu shell markası ve renkleri altında işletmeyişi nedeni ile işletme sözleşmesi sonuna kadar uğranılan kar kaybı ve yatırım amaçlı yapılan masrafın tazmini istemine ilişkindir. Davacı fazlaya dair haklarını saklı tutarak 20.000.00.-YTL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile davalılardan tahsilini talep etmiş, 29.5.2009 tarihinde verdiği ıslah dilekçesi ile müddeabihi 342.794.99.-TL’ye çıkarmıştır.

Davalı ... vekili, davacının dava açma ehliyeti olmadığını, davacı ...Ş.’nin protokolde taraf olmadığı, benzin istasyonun bulunduğu taşınmazın Devlet İhale Kanunu gereği ihale ile satıldığını, Shell tarafından talep edilecek tazminattan satın alanın sorumlu olacağının şartnamede yazılı olduğunu, sorumluluğun diğer davalıya ait olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... Nakliyat San.Tic.Ltd.Şti.vekili, davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığını, rekabet mevzuatına uygun hale getirilmeyen sözleşmenin mutlak butlanla geçersiz olduğunu, davaya konu taşınmaz üzerinde bir başka dağıtım şirketi lehine intifa hakkı tesis edildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

Davacı 24.10.2007 tarihli dilekçesi ile yatırım amaçlı yapılan masrafların tahsiline ilişkin istemini atiye bırakmıştır.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan deliller, alınan 6.3.2009 tarihli bilirkişi kurulu raporu sonucu davalının, üzerinde Shell akaryakıt istasyonu bulunan taşınmazı, taşınmaz mal satış şartnamesi hükümlerini kabul ederek satın almasına rağmen, bu şartnamenin eki niteliğindeki işletme sözleşmesi hükümlerine uymadığı, böylece 31.3.2001 tarihine kadar taşınmaz üzerinde Shell akaryakıt istasyonu işletilmesi gerekli iken buna uymayarak şartname hükümlerine aykırı davrandığı,

böylece Shell akaryakıt istasyonu olarak işletilmesine son verildiği tarihten 20 yıllık sürenin dolacağı tarih olan 31.3.2011 tarihine kadar ki dönem için kar kaybından sorumlu olunması gerektiği, davacının gerçek zararının hesaplanmasında zararını azaltmak için tedbirler alması gerektiği, bu anlamda gerçek zarar miktarının tam olarak hesaplanmasının mümkün olmadığını,

BK.nun 44.maddesi hükmü dikkate alınarak hesaplanan tazminat miktarından takdiren %50 oranında indirim yapılarak, davanın kısmen kabulü ile 171.397.49.-TL’nin 20.000.00.-TL’sine dava tarihinden, kalan 151.397.49.-TL’sına islah tarihinden itibaren reeskont faizi uygulanarak davalılardan tahsiline, fazla istemin reddine, yatırım masraflarına yönelik davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle The Shell Company Of ... Ltd.Şti.’nin hak ve alacaklarını yeni kurulan Shell TURCAS Petrol A.Ş’ye devir etmiş olmasına, tazminat hesaplamasında BK.nun 42. ve 44 maddelerinin dikkate alınarak indirim yapılmasına ve davalıların kar kaybından müteselsilen sorumlu tutulmalarında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığından, davalılar vekillerinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı vekilinin vekalet ücreti ve yargılama giderlerine yönelik temyizine gelince; davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 20.000.00.-TL kar mahrumiyetinin tahsilini istemiş, bilahare bilirkişi raporundan sonra ıslah ile bu talebini 342.794.99.-TL’ye çıkartmıştır.

Mahkemece tazminat (kar mahrumiyeti) miktarın da BK.nun 44.maddesi uyarınca indirim yapılmıştır. HUMK.nun 417/1 ve 423/6.maddelerinde haksız çıkan tarafın yargılama giderleri ve vekalet ücreti ödemeye mahkum edileceği belirtilmiş ise de; davacının, tazminat miktarından hakimin indirim yapacağını önceden takdir etmesi düşünülemez. Bir başka anlatımla tazminat miktarından indirim yapılması tamamen hakimin takdirine ait olduğundan indirilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilemez. Bu durumda tenkis edilen miktar üzerinden davacı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmesi doğru olmayıp, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.