Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/11051 K.2011/5880

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalıya ait taşınmaz üzerinde dava dışı ... Ltd.Şti.nin müvekkilinden satın aldığı ve alacağı çimento bedelleri karşılığının teminatını teşkil etmek üzere ipotek tesis edildiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle davaya konu ipoteğin paraya çevrilmesi için başlatılan takibin davalının itirazı ile durduğunu bildirerek, itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline ait taşınmaz üzerinde, dosya alacaklısı şirket lehine tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu, müvekkilinin sadece taşınmazın paraya çevrilmesine katlanma yükümlülüğü bulunup ipotek borcundan dolayı şahsi sorumluluğunun bulunmadığını, M.K.nun 887. maddesi gereğince malike ve borçluya ihbarda bulunulmasının şart olduğunu, dosya borçlusuna ihbarda bulunulduğuna dair belge bulunmadığını bildirerek davanın reddi ile % 40 tazminatın davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre ipotek veren davalı şirkete ihtarname gönderildiği halde dava dışı borçlu şirkete takip tarihi itibari ile ve halen M.K.nun 887.maddesinin amir hükmüne uygun olarak ihtarname gönderilerek, onun açısından borç muaccel hale getirilmediğinden, ipotekli taşınmaz maliki davalı şirket yönünden de borcun muaccel hale gelmediği, kaldı ki davalıya gönderilen ihtarnamede de alacak miktarı açıkça belirtilmediğinden yasal koşuları taşımadığı, böylelikle davalı aleyhine icra takibi ve dava yoluyla ipoteğin paraya çevrilmesinin istenebilmesinin ön koşulunun gerçekleşmediği,

bu aşamada icra takibi yapılamayacağı, itirazın iptalinin istenemeyeceği, takibin kötüniyetle yapıldığının kanıtlanamadığı gerekçeleriyle davanın ve davalı tarafın kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.