Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/1644 K.2010/10247

Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı banka arasında 20.06.2006 tarihinde Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin geçersiz olduğunu, zira sözleşmenin sadece ilk ve son sayfalarının imzalandığı, diğer sayfalarda imza olmadığını, bu durumun BK-26 ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 76/80 ve 93.maddelerine aykırı bulunduğunu, sözleşmenin 30.maddesinin forward yani ileri tarihli döviz alım satımı ile ilgili olduğunu, böyle bir maddenin Genel Kredi Sözleşmesine dahil olduğu hususunda ve riskleri konusunda müvekkiline, davalı bankaca herhangi bir bilgi verilmediğini, bu durumda Bankacılık Kanunu ile Borsa Yönetmeliğine aykırı olduğunu,

davalı bankaca 20.06.2006 tarihinde müvekkiline imzalatılan vadeli döviz alım satımı işlem formunda müvekkilinin davalı bankaya icapta bulunduğunu, davalı bankanın bu teklifi kabul ettiğine dair yazılı veya sözlü beyanının bulunmadığını, bunun üzerine müvekkili tarafından davalı bankaya 22.05.2007 tarihinde cayma beyanının yazılı olarak bildirildiğini, davalı bankanın döviz alım satım işlemleri nedeni ile müvekkilinden alacaklı olduğunu iddia edip 27.06.2007 tarihli ihtarname keşide edip, müvekkilinin hesabından 35.000 Euro ve 4.000 USD tutarlı dövize el koyduğunu, yapılan işlemin hukuka aykırı bulunduğunu,

taraflar arasında forward sözleşmesi kurulduğunun kabul edilmesi halinde dahi davalının talep ettiği bedelin BK'nun 504,505.maddeleri uyarınca kumar ve bahis borcu niteliğinde olup eksik borç sayılması gerektiğini öne sürerek müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile müvekkilinin el koyulan parasının, kredi ana parası olarak mahsubuna karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili, davaya bakma yetkisinin İzmir Mahkemelerine ait olduğu, taraflar arasında İzmir 5.Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen itirazın iptali davası ile bu dosyanın birleştirilmesine karar verilmesi gerektiği, zira bu iki davada da uyuşmazlığın aynı olup davacının menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını, müvekkili ile davalı arasında forward (döviz alım satım) sözleşmesi yapıldığı, bu işlemin belirli bir varlığın (döviz, altın, emtia, menkul kıymet..vs) gelecekteki bir tarihte tarafların anlaştıkları fiyat, miktar ve diğer şartlarda teslimini öngören sözleşmeler olduğu ve 5411 sayılı Bankacılık

../.. (2)

Kanunun 4/1 ve 48.maddelerinde bir kredi türü olarak düzenlendiğini, davacının bu işlemin bir kumar ve bahis borcu olduğu yolundaki iddiasının dayanaktan yoksun olduğunu, taraflar arasında geçerli bir sözleşme bulunduğunu öne sürerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın forward sözleşmesinden kaynaklandığı, forward çerçeve sözleşmesi ile tarafların sadece çerçeve sözleşmesine uygun olarak bireysel forward sözleşmesi yapma taahhüdü altına girdikleri, bir tarafın döviz alımı konusunda diğer tarafa forward sözleşmesi yapılması yönünde icapta bulunması halinde diğer tarafın açık veya kapalı olarak kabul beyanında bulunmasının şart olduğu, aksi takdirde sözleşmenin BK’nun 1.vd.maddeleri uyarınca tamamlanamayacağı, somut olayda davacının icabının, davalı bankaca kabul edildiği hususunda bir beyana rastlanmadığı,

12.01.2007 tarihinde imzalanan “mutabakat isteği”nin ise mutabakata yazılı açıklamaların davacının icabına uygun olamaması nedeni ile başlangıçta oluşmamış sözleşmeyi geçerli hale getirmeyeceği, bu nedenle forward sözleşmesinin kurulmadığının kabulü gerektiği ayrıca 20.06.2006 tarihli Genel Kredi Sözleşmesinin 30.maddesinde düzenlenen forward işlemlerindeki özel koşulların davacıya uygulanmasının da mümkün olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiş,hüküm davalı banka vekilince temyiz edilmiştir.

Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, 22.09 .2010 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Muhalif)

TL

17.15.-O.H. 17.15.-P.H 00.00.-Kalan Aslı gibidir. Karşılaştırıldı. ...

../..

(3)

KARŞI OY

Davacı vekili;davalı banka ile müvekkili arasında imzalanan 20.06.2006 ta-rihli Genel Kredi sözleşmesinin geçersiz olduğunu,zira sözleşmenin tüm sayfalarının müvekkili tarafından imzalanmadığını,bu durumun BK’nun 26 ve 5411 Sayılı Ban-kacılık Kanunun 76/80 ve 93. maddelerine aykırı düştüğünü,sözleşmenin 30 madde-sinde belirtildiği üzere sözleşme konusunun Forward yani döviz alım satımı ile ilgili bulunduğunu,bu maddenin uygulanması ve riskleri konusunda müvekkiline bilgi verilmediğini,mevcut durumun Bankacılık Kanunu ile Borsa Yönetmeliğine aykırı olduğunu,sözleşmeden doğan borcun BK’nun 504-505. maddeleri uyarınca kumar ve bahis borcu niteliğinde olup, eksik borç sayılması gerektiğini,öne sürerek müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine kara verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı banka vekili; davaya İzmir Mahkemelerinin bakmaya yetkili olduğunu,ayrıca,davacı tarafın menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığını,taraflar arasında döviz alım satım sözleşmesi yapıldığını, bunun 5411 Sayılı Bankacılık Kanunun 4/I ve 48.maddelerinde bir kredi türü olarak düzenlendiğini,davacının iddialarının dayanaktan yoksun olması nedeniyle reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece toplanan deliller karşısında; davanın kabulüne, 22.002,88 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak,davacıya verilmesine karar verilmiş.

Davalı banka vekili, kararı esas yönlerden temyizi yanında,13.12.2009 tarihli temyiz dilekçesinin son sayfasında, "davanın, bizzat davacı asil tarafından takip edildiğini,duruşmalara katıldığını,16.12.2009 tarihli celsesinde zapta geçen beyanına göre”dava dilekçesinde vekilim görünmektedir,ancak vekilim daha sonra çekildi,iş bu davada beni temsil eden herhangi bir avukatım yoktur. Dava tarafımdan takip edilmektedir. “Şeklinde beyanda bulunmasına rağmen, davacı lehine ücreti vekalete hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ve bu yönüyle de kararın bozulmasını talep etmiştir.

Dairemizin 22.09.2010 gün ve 2010/1644 Esas ve 2010/10247 Karar sayılı ilamı ve oy çokluğu ile davalı tarafın tüm temyiz itirazlarının reddi ile mahkeme ila-mının onanmasına karar verilmiştir.

Davanın esası ile ilgili onama kararına katılmakla birlikte,mahkeme hükmünün vekalete ilişkin olan ve davalı tarafça temyiz edilen ve davacı taraf lehine ücreti vekalet verilmemesi gerektiği biçimindeki temyizinin dairece onanması görüşüne katılmamaktayım.

Şöyle ki; dosya incelenmesinde; davayı,davacı adına vekalet alan ve 07.08.2007 tarihli dava dilekçesi veren Av. ... açmış,aynı avukat mahkemeye hitaben verdiği 19.11.2007 tarihli istifa dilekçesinde özetle;”iş bu dosyadan doğan vekalet ücreti alacağını alamadığını,(vekalet ücreti alacak hakları ve tüm dava hakları saklı kalmak kaydıyla)istifa etmek zorunluluğu doğduğunu,istifa dilekçesinin davacı asil Mustafa Kılıca gönderilmesini talep etmiş ve dilekçe 20.11.2007 tarihli hakim havalesiyle dosyaya konulmuş,

06.12.2007 tarihinde de davacı asile usulüne uygun olarak tebliği edilmiştir.Bu tarihten sonra dava,karar tarihi olan 16.12.2009 ve hükmün temyiz edilmesi de dahil davacı asıl tarafından bizzat takip edilmiş, davacı tarafından başka bir vekile de vekalet verilmediği gibi, böyle bir iddiada ileri sürülmemiştir. Karar başlığında da davacı vekili olarak her hangi bir avukatın adı da yazılmadığı görülmüştür.

../..

(4)

Davada, taraflardan her ikisinin veya birinin vekille temsil edilmiş olmaları halinde vekillerine, ücreti vekalet,dava sonucunda verilen davanın tamamen veya kısman kabulüne veya tamamen reddine dair kararlarda Avukatlık Kanunu uyarınca çıkarılan avukatlık ücret tarifesine göre hesaplanıp, hangi taraftan alınıp,hangi tarafa verileceği belirlenmektedir.Bu uygulama tarafların karşılıklı iddia,savunmaları ile sundukları deliller sonucunda, davanın kabul ve red veya kısmen kabul,kısmen red gibi neticelenmesinde, taraf vekillerinin emeklerine göre yasal olarak belirlenen hallerde geçerli olmaktadır.

Avukat’ın tanımı;4667 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerden sonra avu-kat ile ilgili olarak; ”hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde,hukuki konu ve uyuşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesinde,hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında yargının kurucu öğesi,bağımsız savunma adına kurumsal görev yapan kişi” biçiminde tanım yapılabileceğini ortaya koymuştur.

1136 Sayılı Kanununun birinci maddesinde;avukatlık,yasa,meslek amacına uygun çalışılabilmesi, görevini yerine getirebilmesi için yargı organlarının,emniyet makamlarının,diğer kamu kurum ve kuruluşlarının iktisadi devlet teşebbüslerinin özel ve kamuyu yakından ilgilendiren hizmetleri yapan diğer kurum ve kuruluşlarının,girişimcileri avukata yardımla yükümlü tutmak başka hiçbir mesleki faaliyetle karşılaşamayacağımız bir durumdur.”

Biçiminde ifade edilmektedir.

Avukatlık ücreti sözleşmesi, Borçlar Yasasının sözleşme türlerini belirleyen bölümde yer alan ve açıklanan sözleşmelerden değildir.

Bu sözleşme, Avukatlık Kanununda tanımlanmış ve ayrıntıları üzerinde kural-lar getirilmiş özel bir sözleşme türüdür.Vekil ile müvekkil arasında kurulan sözleşme uyarınca,kendisine verilen bir işi yönetmek veya bir hizmeti görmek olarak yasada tanımlanan genel vekaletle, nitelikçe pek yakınlığı olan,fakat özel bir yasanın sınırları dışına çıkma olanağı bulunmayan avukatlıkta vekalet, elbette büyük ayrıcalıkları olan hukuk ilişkileridir. En önemli ayrıcalık iş ve ücret yönündedir.

Öğretide bu tür sözleşmelere genellikle başkasının hizmetinde veya çıkarı için çalışma borcu doğuran sözleşmeler denilmektedir.Bu tanım kuşkusuz Avukatlık Ya-sasının öngördüğü vekalet ve vekalet ücreti sözleşmelerine göre daha genel nitelik-te,doğru,fakat eksik bir tanımdır ve genellikle hizmet,vekalet,istisna, acentelik,

ticari temsilcilik ve benzeri sözleşmeleri de kapsamaktadır.Bu genel tanım bir bakıma sözleşmenin bazı özelliklerini belirtmekle beraber ayrıntılarını ve önemli unsurlarının kapsamamaktadır.Çünkü,avukat bir sözleşme ile üzerine aldığı işin yapılmasında,ne müvekkilinin buyruğu altında,ne de yalnız onun çıkarları ve yararı peşindedir.Avukat, bu borcu yerine getirirken bir kamu görevi yapmaktadır.Esasen Yasada mesleği serbest meslek olarak tanımlamıştır.

(Uyar,Talih.:1136 sayılı yeni AV.K. Karşısında Av. Ücreti, İs.Baro Der,1971/5-6 s.412, Sungurtekin, M.:Avukatlık Mesleği, Avukatın Hak ve Yükümlülükleri, İzmir-1995,s.121)

Avukat, Avukatlık Kanunu hükümlerince kamu görevi ifa eder. Bu nedenle,avukatlığın meslek onuru,üstlendiği işlev,toplumun adalete olan inancına karşı konumu gibi açılardan avukatlık ücreti özel bir önem taşır.

../..

(5) Avukatlık hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olması,yapılan bu hizmete karşılık bir ücret alınmasıyla çatışır veya çelişir bir durum değildir.Devlet bir takım kamu hizmetlerini kendi elemanları vasıtasıyla görebileceği gibi,bir takım kamu hizmetlerini görenlere ise,kendisi bir ödemede bulunmayıp,iş sahiplerini görülen iş ve hizmetin karşılığı olarak belli bir ücret ödemeye mecbur tutmuştur. Avukatlık ücreti,avukatın yaptığı avukatlık hizmetinin karşılığı olarak avukata ödenen meblağı ifade eder. Avukatlık ücreti ile ilgili hüküm 1136 sayılı Avukatlık Kanunun(Değişik madde: 02/05/2001 - 4667/77. md.) 164. maddesinde şu şekilde açıklanmıştır:

“Avukatlık ücreti, avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eder. (Değişik cümle: 13/01/2004 - 5043/5. md.) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde;

değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.(Değişik cümle: 13/01/2004 - 5043/5. md.) Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.

Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret, iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez.”hükmünü içermektedir.Bu madde içeriğinden de anlaşılacağı üzere;avukatlık ücreti,avukatın avukat olarak yaptığı işlerin karşılığıdır.

Avukat ile iş sahibi arasındaki ilişki vekalet olarak nitelendirilmekte olup,Avukatlık sözleşmesinin BK’nunda düzenlenen vekalet sözleşmesinden farklılıkları bulunmaktadır.Bu ise,kamusal niteliği olan sui generis bir sözleşme olmasının sonucudur.Bununla birlikte Avukatlık Kanununda ve Avukatlık meslek kurallarında hüküm bulunmadığı hallerde BK’nun vekalet sözleşmesine ilişkin hükümleri Avukatlık sözleşmesine uygulanmaktadır.Bundan da bir sonuç elde edilemediğinde avukatlık meslek kuralları uygulama alanı bulmaktadır.Bu nedenle, her iki sözleşme arasında,ücret bakımından,vekil olabilecek kimseler,tarafların hak ve yükümlülükleri, şekil, sözleşmenin sona ermesi bakımlarından farklılıklar söz konusudur.(Karateke,Songül.:Avukatlık sözleşmesinde Ücret, Ankara-2006 ,s.77-82)

Avukatlık Ücretinin Yasal Dayanağı kamu hizmeti gören avukatın yaptığı işin karşılığını talep edebilmesinin mutlaka bir yasal dayanağının bulunması gerekmektedir.

Bu yasal dayanak ise, 1136 sayılı Avukatlık kanununun,163.maddesi (Değişik maddesi; 02/05/2001 - 4667/76. md.)

Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir.Yazılı olmayan anlaşmalar,genel hükümlere göre ispatlanır.Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.

Avukatlık ücret tavanını aşan sözleşmeler,bu Kanunda belirtilen tavan mikta-rında geçerlidir.İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez.Yokluk halleri hariç,avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği,bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz” hükümlerini içerdiği gibi, bu yasal dayanaklar esas alınarak,çıkartılan avukatlık ücret tarifesinin 3. maddesi; yargı yerlerince avukata ait olmak üzere karşı tarafa yükletilecek

../..

(6)

avukatlık ücreti, ekli Tarifede yazılı miktardan az ve üç katından çok olamaz. Bu ücretin belirlenmesinde, avukatın emeği, çabası, işin önemi, niteliği ve davanın süresi göz önünde tutulur kuralını getirmektedir.

Yargılama harç ve giderleri, kural olarak davada haksız çıkan tarafa, eş söyleyişle aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir (HUMK m.417/I). Bu cümleden olarak, davayı kazanan taraf, davayı bir vekil aracılığı ile takip etmişse, haksız çıkan taraf, yargılama gideri olarak vekalet ücreti ödemeye de mahkum edilir (HUMK m.423/6).

Bir tarafın, dava açıldığı andaki mevzuata veya içtihat durumuna göre davasında veya savunmasında haklı olup da, dava açıldıktan sonra yürürlüğe giren yeni bir kanun hükmü veya yeni bir içtihadı birleştirme kararı gereğince davada haksız çıkmış olması halinde, yargılama giderlerine mahkum edilemeyeceği kuşkusuzdur.

Burada önemle vurgulanmalıdır ki, vekil ile müvekkil arasında yapılmış olan vekalet sözleşmesinin var ve devam etmesi halinde,1136 Sayılı Avukatlık Kanunu uyarınca ve bu yasaya göre çıkartılan Avukatlık ücreti tarifesine göre ücreti vekalet tutarını belirleme yoluna gidilebilecektir.

Somut olayda; davacı vekili tek taraflı olarak müvekkili ile yaptığı sözleşmeyi fesih ettiğini dilekçe ile mahkemeye bildirmiş,bu dilekçe davacı tarafa tebliğ edilmiş,bundan sonra davayı davcı asıl bizzat kendisi takip etmiştir.Kendisine bundan sonra bir vekilde tayin etmemiş dava bu şekli ile sonuçlanmıştır.Avukatlık Kanunun 171. maddesinde;”avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.Aynı maddenin ikinci fıkradaki hallerde,avukatın müvekkile karşı sorumluluğu devam eder...”Adı geçen Yasanın 174. maddesinde ;”üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat hiçbir ücret isteyemez”

Amir hükümleri karşısında;

Ücreti vekalet, ancak vekalet ilişkisinin kurulması ve dava sonuna kadar devam etmesi halinde söz konusu olabilecektir.Somut olayda olduğu gibi,vekil tarafından,vekalet ilişkisinin tek taraflı sona erdirilmesi hususu müvekkili tarafından da kabul edilerek,davanın bizzat müvekkili tarafından takip edilip sonuçlandırılması karşısında,taraflarca davanın bidayetinde sona erdirilen vekalet ilişkisi mahkemece hala geçerli kabul edilerek, davacı asile ücreti vekalet takdiri Avukatlık Kanunun yukarıda açıklanan maddelerinin çıkarılış amaçlarına aykırı düştüğü gibi,bu tür bir uygulamanın ise kötü yönde kullanılmasına yol açacağın da aşikardır.

Bu nedenle;mahkeme hükmünün ücreti vekalet yönünden bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayıl çoğunluğun bu yönü ile onama görüşüne katılmıyorum. 22.09.2010