Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/3369 K.2010/10779

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı, davalılardan ... vekilince de duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde taraflardan kimse gelmemiş olduğundan incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ...A.Ş. arasında 4.2.2002 tarihli Faktoring Sözleşmesi imzalandığını, davalıların da akdi müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, davalılardan ...'in borcun teminatını teşkil etmek üzere ayrıca taşınmazını ipotek ettiğini, sözleşmeden doğan alacağın dava dışı borçlu şirket tarafından ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için 2006/611 esas sayılı icra takibinin başlatıldığını, takibe davalıların itiraz ettiklerini iddia ederek itirazın iptalini talep ve dava etmiş, yargılamanın devamında Sami Öztürk hakkındaki davasından feragat etmiştir.

Davalı ... Öztürk vekili savunmasında, davacının ipoteği icra takibine koyduğunu bu nedenle ayrıca ilamsız icra takibi yapamayacağını beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Davalı ... vekili savunmasında, tahsilatların dikkate alınmadığını ve kefaletin geçersiz olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece davacının dava dışı ...Ltd.Şti.den alacaklı olduğu ve davalıların da kefaletleri nedeniyle borçtan sorumlu bulundukları, ancak davacının yargılama sırasında ipotekli taşınmazın satışından elde ettiği para sonucu ilamsız takipte 21.081.99.-TL.talepte bulunabileceği gerekçesiyle davalı ...'nun 21.081.98.-TL.için itirazının iptaline, fazla istemin reddine davalı ... yönünden davadan feragat nedeniyle bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı ... vekillerince temyiz edilmiştir.

1-Davalı ...'nun kefaleti nedeniyle borçtan sorumlu bulunmasına göre tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacının icra takibindeki faiz isteminin yıllık % 7 olarak belirleyerek talep etmiş olmasına göre bu yöne ilişkin sair temyiz itirazının reddi gerekmiştir.

3-Davacı alacaklı 2.1.2006 tarihinde ilamsız icra takibine başlamış ve itiraz üzerine de 9.6.2006 tarihinde görülmekte olan itirazın iptali davasını ikame etmiştir. Dava açıldıktan sonra 6.10.2006 tarihinde ipotekli taşınmazın satışı sonucu tahsilat yapılmıştır. Bu durumda icra takip tarihi ile dava tarihi arasında bir ödeme bulunmadığından yargılama sırasında yapılan ödemenin icrada dikkate alınacak olması kuşkusuzdur. Hal böyle olunca mahkemece davacının icra takip tarihi ile alacağının belirlenmesi ve yargılama gideri, vekalet ücreti ve icra inkar tazminatı takdirinde takip tarihindeki alacak miktarının esas alınması gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.