Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/3618 K.2010/7683

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, borçlu şirket aleyhine müvekkili şirketten satın aldığı malların bedelinin ödenmemesi nedeni ile alacağın tahsili için başlanılan icra takibine itiraz edildiğini belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına, % 40’dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, vekaletnamesini dosyaya sunduğu halde duruşmalara katılmamış, yazılı beyanda da bulunmamıştır.

Mahkemece iddia, icra dosyası, davalı yanın ticari defterlerini incelemeye sunmaması, davacının usulüne uygun tutulan ticari defterlerinin incelenmesi ile düzenlenen bilirkişi raporu, davacı şirket yetkilisinin TTK.nun 83.maddesi kapsamında eda ettiği tamamlayıcı yemin beyanına göre, davanın kısmen kabulüne, davalının icra takibine itirazının 20.269.66.-YTL.asıl alacak yönünden ve bu miktara takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari avans faizi uygulanmak sureti ile iptaline, takibin devamına, alacak likit olduğundan hükmolunan tutarın % 40’ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davacı-alacaklı tarafından davalı-borçlu aleyhine girişilen icra takibinde alacağın “ticari faizi” ile tahsili talep edilmiştir. “Ticari faiz” deyimi avans fazini içermez. Avans faizine karar verebilmek için bu faizin takipte açıkca “avans faizi” adı altında veya “aynı anlama gelen bir ifade ile” istekte bulunulması gerekir. İcra takibinde böyle bir istemde bulunulmadığına göre “ticari faiz” isteminin yasal faiz olarak anlaşılması gerekir. Bu durumda mahkemece hükmedilen tutara değişen oranlar da ticari avans faizi uygulanmasına karar verilmesi isabetsiz ise de bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinde, hüküm HUMK.nun 437/7.maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekmiştir.