Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/372 K.2010/10279

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan davalıya ait dükkanın satışı hususundaki protokol gereğince müvekkilinin dükkan bedelinin 56.000.-TL.sini peşin, geri kalan kısmını elden ve banka aracılığıyla ödediğini, müvekkilince yapılan ödemeler nedeniyle müvekkili ile davalının ikinci bir protokol yaparak müvekkilinin yaptığı ödemelerin teminatı olmak üzere davalı tarafından 160.000.-TL.meblağlı senet verildiğini, müvekkilinin üzerine düşen ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesine rağmen davalının dükkanı müvekkiline devretmeyip, başkasına satması nedeniyle davalı tarafından verilen senedin takibe konulduğunu,

ancak takibin davalının itirazı üzerine durduğunu bildirerek itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, dava konusu protokolün taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin olup, resmi şekilde yapılmadığından geçersiz olduğunu, davacının protokol gereği üzerine düşen ödemelerin hiçbirisini, protokolde belirtilen tarih ve miktarda yapmadığını, dava konusu senedin davacının ödeme yapmasını teminen verildiğini ve davacının üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğinden bedelsiz kaldığını, temerrüt ihtarı olmadığından işlemiş faiz talep edilemeyeceğini, taraflar tacir olmadığından talep edilen faiz oranının da fahiş olduğunu bildirerek davanın reddi ile % 40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece toplanan delillere göre, taraflar arasında imzalanan protokollerin gayrimenkul devrine ilişkin olup, resmi şekilde yapılmadığından geçersiz oldukları, bu nedenle tarafların birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iadesini isteyebilecekleri, davacının davalıya banka aracılığıyla 69.000.00.-TL.ödemede bulunup, elden yapıldığı ve peşin olarak verildiği iddia edilen ödemeleri ispatlayamadığı, yemin deliline de dayanmadığı, davalının takipten önce temerrüde düşürülmediği ve taraflar arasındaki satış ticari iş mahiyetinde sayılmadığından takipten sonra istenen faizin niteliği yönünden istemin yerinde görülmediği,

alacağın likit olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne, 69.000.00.-TL.asıl alacağa itirazın iptaline, bu miktar alacağa takip tarihinden itibaren % 27'yi aşmamak üzere yasal faiz uygulanmasına, kabul edilen alacağın % 40'ı olan 27.600.-TL.inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin talep ile davacının kötüniyet tazminatı isteğinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Mahkemenin de kabulünde olduğu üzere dava sebepsiz iktisaba dayalı olarak açılmıştır. Bu durumda Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 17.12.2003 tarih, 2003/13-787 Esas, 2003/774 Karar sayılı içtihadında da açıklandığı üzere davalı, zenginleşmenin gerçekleştiği tarih ile geri vermenin talep edildiği tarih arasındaki süre için, paranın kullanma değerinin karşılığı olarak temerrüt faizi kadar faizle yükümlü olmalıdır. Açıklanan nedenle mahkemece ödeme tarihlerinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken, temerrüt oluşmadığından bahisle icra takip tarihinden itibaren faize hükmedilmesi doğru görülmemiştir. .../...

S:2

2-Öte yandan, davacının icra takibinde talep ettiği temerrüt faiz oranına, alacağın ticari işten doğmuş bulunmasına, mahkemece de takibin % 27 faiz uygulamak suretiyle devamına karar verilmiş bulunmasına ve takip tarihi itibariyle % 27'lik faiz oranının avans faiz oranına tekabül etmesine göre mahkemece “avans faizi” yerine “yasal faiz”e hükmedilmesi de bozmayı gerektirmiştir.

KARŞIOYYAZISI

Kural olarak muaccel bir borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer (BK.md.101/1). Ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır. Örneğin, ifa gününün taraflarca birlikte kararlaştırıldığı (Borçlar Kanunu Md. 101/2), borçlunun borcu ifa etmeyeceğini bildirmiş olduğu veya hal ya da durumundan bu sonuca varılabildiği (Borçlar Kanunu md. 107/1) hallerde, temerrüdün gerçekleşmesi için alacaklının ihtarına gerek yoktur.

Açık bir yasa hükmü bulunmamakla birlikte haksız fiilden doğan tazminat borçlarında da ihtara gerek bulunmadığı, temerrüdün haksız fiil tarihinde kendiliğinden gerçekleşeceği hususunda öğreti ve Yargıtay'ın uygulaması birbirine paraleldir. Ancak, sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan iade borcunda temerrüdün ihtar gerekmeksizin zenginleşme tarihi itibariyle oluşacağına dair öğretideki görüş Yargıtay uygulamasında genel bir kabul görmemiştir.

Yargıtay'ın bazı Daireleri, sebepsiz zenginleşmede dahi borçlu temerrüdünün gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için alacaklının ihtarının varlığını aradığı halde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve diğer bazı Daireler ise öğretiye paralel olarak bu gibi hallerde ihtar gerekmeksizin zenginleşme tarihinde temerrüdün gerçekleşeceğini kabul etmektedirler. Nitekim bu hususlar çoğunluk gerekçesinde tarih ve numarası yazılı Hukuk Genel Kurulu kararında açıkça belirtilmiştir.

Dairemiz, bugüne kadar sebepsiz zenginleşme ile ilgili uygulamalarında temerrüt için B.K.nun 101/1.maddesi uyarınca ihtar şartını aramıştır. (Örneğin, Yargıtay 19.HD. 29.06.2009 tarih 2008/9904 Esas, 2009/6426 Karar sayılı kararı). Somut olayda sebepsiz zenginleşme nedeniyle alacak talebinde bulunulduğuna ve davalının icra takibinden önce temerrüde düşürülmediği de anlaşıldığına göre mahkemece takip tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde isabetsizlik bulunmadığından sayın çoğunluğun (1) nolu bentteki bozma gerekçesine katılamıyorum.