Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2010/5363 K.2011/1370

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, Tekstil Bankası ile davalı ... Kom.Şti.arasında kredi sözleşmeleri imzalandığını, bilahare Tekstil Bankasının bu krediden doğan hak ve alacaklarını müvekkiline temlik ettiğini, diğer davalıların kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, dava dışı ... A.Ş. ile ...'ün ise kullandırılan kredinin teminatını teşkil etmek üzere ipotek verdiklerini, davalıların kendilerine gönderilen noter ihtarına rağmen kredi sözleşmesi çerçevesinde hareket etmemeleri ve borcu ödemeye yanaşmamaları nedeniyle başlatılan takibin davalıların itirazı üzerine durduğunu bildirerek itirazın iptaline, takibin devamına, % 40 tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, dava dışı borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi için yapılan takiplerin devam etmekte olup, henüz sonuçlanmadığından asıl borçlu hakkında ilamsız takip hakkı bulunmadığını, davalı ...'in ise kredi borcuna kefil olup, aynı zamanda taşınmazlarını ipotek verdiğini, ipotek akit tabloları incelendiğinde kurulan ipoteklerin kefaletinin teminatı olarak verildiğinin anlaşılacağını, bu durumda İİK.m.45.maddesinin uygulanması gerektiğini, ipoteklere ait takip dosyasında icra emirleri iptal edildiğinden ve henüz takip kesinleşmediğinden davacının haciz yoluyla takip başlatmasının yasaya aykırı olduğunu bildirerek davanın reddi ile % 40 tazminatın davacıdan tahsilini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve bilirkişi raporuna göre, 10.650.-TL.lik ipoteğin kefillerin kefalet borçlarının teminatı olmak üzere değil, kredi borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği, ipotek resmi senetlerinden bu hususun açıkça anlaşıldığı, 15.09.2004 tarihinde teminat mektuplarının 5.983.780.-TL.olarak banka tarafından nakde çevrilerek ödendiği, sözleşmenin 52.maddesine göre talep edilen % 62,50 oranındaki temerrüt faizinin uygun olduğu, bilirkişi raporunda ayrıntılı olarak hesaplandığı üzere takip tarihi itibariyle davacının toplam 8.661.382.59.-TL.alacağının bulunduğu,

kredi borçlarının teminatı olmak üzere toplam 10.650.000.-TL.lık ipotekler alındığından ve ipotek miktarları belirlenen toplam alacağı aştığından asıl borçlu şirket yönünden davacı bankanın ilamsız takip hakkı bulunmadığı, alacağın likit olduğu gerekçeleriyle asıl borçlu şirket hakkındaki davanın İİK.nun 45.maddesi hükmü nedeniyle reddine, koşulları oluşmadığından kötüniyet tazminatı isteminin de reddine, diğer davalılar hakkındaki davanın kabulüne, takibin bu davalılar yönünden 5.150.262.80.-TL.üzerinden devamına,

bu miktarın içerisindeki asıl alacak 5.150.000-TL.ye 15.09.2004 tarihinden itibaren % 62,50 oranında temerrüt faizi ile % 5 BSMV uygulanmasına, hükmolunan miktarın % 40'ı olan 2.060.505.12.-TL.inkar tazminatının bu davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalı asıl borçlu şirket yönünden dava esastan reddedildiğine göre anılan davalı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu vekalet ücreti takdiri usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca 492 Sayılı Harçlar Kanununun 123/son maddesindeki harç istisnası yurtdışından alınacak kredilerin geri dönümüşü ile ilgili işlemlerle sınırlı olmak üzere uygulanmaktadır.

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 tarih, 2008 81 Esas ve 2010/8 Karar sayılı kararı ve Hukuk Genel Kurulunun 6.10.2010 tarih, 2010/12-443 Esas ve 2010/471 Karar sayılı kararı da bu yöndedir. Mahkemece, açıklanan yönler gözetilmeden harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından peşin ve icrada yatırılan harcın karar kesinleştiğinde iadesine şeklinde hüküm kurulması da doğru değildir.