Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/1434 K.2011/7029

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek.Av.... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı ... ile davalılardan ... arasında 25.4.2005 tarihli 5.000.00.-TL, 9.5.2005 tarihli 95.000.00.-TL.ve 8.8.2006 tarihli 350.000.00.-TL.tutarlı kredi sözleşmeleri imzalandığı davalı ...'ın kredi sözleşmelerinin müteselsil kefili olduğunu, kefil ...'ın maliki olduğu taşınmaz üzerinde 75.000.00.-TL.lik borçlu ...'ın da 132.200.00.-TL.lik ipotek tesis ettiği 19.8.2008 tarihinde kredi hesaplarının kat edildiği bankanın 2008/10487 ve 10489 sayılı icra dosyalarında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 10491 sayılı dosyada ise haciz yolu ile takip yaptığı her üç icra dosyasına da itiraz edildiği konularında uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Dava haciz yolu ile yapılan icra takibine yönelik itirazın iptali ve tazminat istemine ilişkindir.

Davalılar vekili, bankanın müvekkilleri temerrüde düşürmeden alacak talebinde bulunduğunu, kaldı ki üç dosyada birden takip yapılarak mükerrer tahsilata yol açacak şekilde takipler olduğunu, talep edilen faizlerin fahiş olduğunu belirterek davanın reddini istemiştir.

Kat ihtarının kefil ...'a 21.8.2008 tarihinde tebliğ edildiği borçlu ...'a ise kat ihtarının tebliğ edilememesi, yargılama sırasında alacağın Girişim Varlık Yönetim A.Ş.ne temlik edildiği dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

Mahkemece yapılan yargılama alınan kök ve ek rapora göre davacının toplam alacağının 315.710.36.-TL.olduğu ipoteklerden dolayı 207.200.00.-TL.lik alacak düşüldüğünde 108.503.36.-TL.üzerinden itirazın iptali ile takibin devamına % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin istemin reddine, dava ve takipten sonra ödenen 20.000.00.-TL.nin infaz sırasında dikkate alınmasına karar verilmiş, hüküm davacı (temlik alan) vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davaya konu haciz yolu ile takipte borçlu ... yönünden ...'ın tesis ettiği ipotek ile kefil ... tarafından tesis edilen ipotek bedeli 207.200.00.-TL.düşülerek talepte bulunulduğu kefil ... yönünden ise toplam alacak üzerinden talepte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

İİK.nun 45.maddesi hükmü asıl borçlu için sevk edilmiş olup, kefiller hakkında uygulanmaz. İİK.nun 45.maddesinin amacı bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasının zorunlu olduğudur. Ancak ipotek tutarı borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile aşan kısım için haciz yolu ile takip yapabilir.

Davacı da borçlu yönünden ipotek tutarını düşerek ipotekle karşılanmayan bölüm yönünden tahsilde tekerrür olmamak üzere haciz yolu ile kefil hakkında ise toplam alacak üzerinden tahsilde tekerrür olmamak üzere tüm alacak üzerinden talepde bulunmuştur. Borçlu ... yönünden kurulan hükümde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamakta ise de, kefil hakkında da İİK.nun 45.maddesi hükmü uygulanarak kefilin borcundan ipotek tutarları düşülerek karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.