Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/16067 K.2012/1383

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı mahkemenin görevsizliğine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, taraflar arasında hizmet alım sözleşmesi imzalandığını, davacının yüklenici, davalının işveren olduğunu, davacının sözleşmeye istinaden taahhüdü gereği işi yerine getirdiğini, ancak davalının hak edişleri öderken %5 kesinti yaptığını, yapılan bu kesintinin maliyet ve gider unsuru olarak kabul edilemeyeceğini, 5510 sayılı yasaya göre işverenin ödeyeceği primlerin %5'lik kısmının hazinece karşılanmasının davacı lehine getirilmiş bir düzenleme olduğunu,

davalı idarenin ise Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair 25/10/2008 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan tebliğin 4. maddesine dayanarak kanuna aykırı olarak hazinece karşılanan %5'lik destek ve teşvik payını istihkaklardan kesmek suretiyle muaraza yarattığını, haksız olarak istihkaklarından kesilen 69.326,07 TL'nin tahsili için davalı aleyhinde Adana 5. İcra Müdürlüğü'nün 2011/3766 E. sayılı dosyasında icra takibi başlattıklarını, davalı tarafından haksız olarak takibe itiraz edildiğini ve takibin durduğunu belirterek,

davalının icra takibine yönelik itirazının iptaline ve %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 25/10/2008 tarihli 27035 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4. maddesi ve 22/08/2009 tarihli 27327 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Tebliği'nin 78.23.1 maddesinde yer alan düzenlemeler karşısında işverenin hazinece karşılanan %5'lik pirim ödemesinden dolayı maliyetinin düştüğünü, maliyet hesabına göre hesaplama yapıldığında hak ediş tutarının başlangıçta belirlenenden daha az olacağını, idarenin yaptığı kesintinin tebliğlere uygun olarak yapıldığını bildirerek davanın reddini savumuştur.

Mahkemece, taraflar arasındaki ihtilafın 5510 Sayılı Kanun'un uygulanmasından kaynaklandığı, 5510 Sayılı Kanun'un 101. maddesinde bu kanunun uygulanmasından kaynaklanan işlerde iş mahkemesinin görevli olduğunun düzenlendiği gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddine, karar kesinleştiğinde ve süresi içinde başvurulduğunda dosyanın görevli Adana Nöbetçi İş Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki ihtilaf hizmet alımı sözleşmesine aykırı davranmaktan kaynaklanmakta olup, 5510 Sayılı Kanunun uygulanmasından kaynaklanmamaktadır. Hal böyle olunca mahkemece tarafların sıfatı da nazara alınarak işin esasına girilmesi gerekirken yazılı şekilde görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir.