Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/3326 K.2011/12325

Taraflar arasındaki birleşen ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı ... Çikolata Gıda San. ve Tic. AŞ. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılardan ... Çikolata Gıda San. ve Tic. AŞ. vek. Av.... ve Av....'ın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu taşınmazın 30.11.2005 tarihinde eşi ... ...’in davalı şirketten aldığı veya alacağı malların bedeline karşılık olarak (şahsen olmak üzere) ihraç kayıtlı ve ticari münasebetler sebebiyle doğmuş ve doğacak bilcümle borçlarının teminatını teşkil etmek üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla, davalı lehine 250.000 TL. bedelle 1. derecede olmak üzere, davalı eşinin baskıları sonucu ipotek tesis edildiğini, geçen zaman içinde davalı şirket ile davalı eşinin arasında ticari ilişki kurulmadığı gibi, davalı şirketin başka ticari ilişkiler nedeniyle müvekkiline ihtarname gönderdiğini ileri sürerek ipotek konusu borcun doğmadığının tespiti ile ipoteğin fekkini talep etmiştir.

Birleşen dosyada davacı vekili, eşi olan davalıya karşı açtığı davada ipoteğin kaldırmasını istemiştir.

Birleşen dosyadaki davalı ... ipoteğin kurulmasına esas teşkil eden ticari ilişkinin hiç gerçekleşmediğini belirterek, açılan davanın yerinde olduğunu belirtmiştir.

Asıl davadaki davalı şirket vekili doğması muhtemel borçlar için de ipotek kurulabileceğini, ipotek teminatı kapsamında ticari ilişki bulunduğunu, davalı ...’in 01.11.2004 tarihli protokolle müvekkili şirketin Ukrayna’daki firmalara sevk edilecek malların bedellerinin tam ve eksiksiz olarak zamanında ödenmesi konusunda ticari ilişki devam ettiği sürece borçlu olmayı kabul ettiğini, bu sözleşmede aracı durumunda bulunduğunu, Ukrayna’daki firmaca ödenmeyen mal bedelinden bu davalının şahsen sorumlu olduğunu, davacının 22.11.2005 tarihli protokol ve ipotek kapsamında kefil olduğunu, doğrudan ...'in borçlarından dolayı kendisi üzerine gidilebileceğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, dosya kapsamına göre bilirkişi raporuna rağmen birleşen dosyadaki davalının aracılığıyla ticari ilişki kurulduğu veya davalı ...’in 22.11.2005 tarihli protokol gereğince şahsen diğer davalıdan ihraç kaydıyla mal aldığına dair davalı şirket defterlerinde kayıt bulunmadığı gibi;

salt Ukrayna’daki firmalarla olan ticari ilişkinin diğer davalı ile ticari münasebette olduğunu kanıtlamaya yetmediği gerekçesiyle, asıl dava yönünden davanın kabulüne, davaya konu ... ... ilçesi Kartaltepe mahallesi 144 ada 68 parsel sayılı taşınmazda davalı şirket lehine konulan 30.11.2005 tarihli 250.000.TL bedelli 1. derece FBK (fekki bildirilinceye kadar süreli) niteliğindeki ipoteğin fek'kine, birleşen dava yönünden, davalı ... ...’e yönelik davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm asıl davanın davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı ... ... ile birleşen davadaki davalı ...’in karı-koca oldukları, davalı ... ...'in asıl dosya davalısı ... Çikolata Gıda San. ve Tic. AŞ.’nin mallarını Ukrayna’da satımına aracılık yapmış olması 2004 yılı 12.ayının 31’nde sona eren 01.11.2004 tarihli ilk protokolle sabit olup, ihtilafsızdır.

Davalılar arasında yapılan 22.11.2005 tarihli ikinci protokolden sonra davacı tarafından verilen 30.11.2005 tarihli 11112 yevmiye nolu ipotekte belirtilen “...... ... bizzat, iş bu arsa payının tamamını ... ...’in ... Çikolata Gıda San. ve Tic. AŞ.’den aldığı ve alacağı malların bedeline karşılık olarak (şahsen olmak üzere) “ihraç kayıtlı” ve ticari münasebetler sebebiyle doğmuş ve doğacak bilcümle borçlarının teminatını teşkil etmek üzere müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla ...” ibareleri aynen 22.11.2005 tarihli ikinci protokolün ikinci paragrafında da açıkça belirtilmiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece yapılması gereken iş, süresi dolan ilk protokol, 22.11.2005 tarihli ikinci protokol ve ikinci protokol sonrası verilen 30.11.2005 tarihli ipotek ile ipotek akit tablosu içerikleri birlikte değerlendirilerek, davalı şirketin ticari defterlerinde birleşen dosya davalısı ... ...'e yapılan satış görülmezse de Ukrayna’da bulunan dava dışı ... A.A. şirketine yapılan satıştan dolayı asıl dosya davalısı ... Çikolata Gıda San. ve Tic.

AŞ.’nin 127.086.87 USD alacağı olduğu hususu alınan 23.03.2010 tarihli bilirkişi kurulu raporu ile sabit olduğundan, bu durumda 22.11.2005 tarihli protokol ve 30.11.2005 tarihli ipotek akit tablosunda, "... taşınmaz maliki ipotek alandan "ihraç kayıtlı" olarak aldığı ve alacağı mallar ve bilcümle ticari münasebetler sebebiyle..." ipoteğin tesis edilmiş olduğu gözetilerek, ipoteğin teminat vasfının devam ettiği kabul edilip, varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.