Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2011/7578 K.2012/793

Taraflar arasındaki birleştirilen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında abonelik ilişkisi bulunduğunu davalının enerji tüketim bedellerine konu borçlarını ödememesi üzerine taksitlendirme protokolü imzalandığını ve dava dışı ... ile ...'ın kefil olarak sözleşmede imzaları bulunduğunu, taksitlerin ödenmemesi üzerine müvekkilince başlatılan takibe davalı şirketin itirazı sonucu takibin durduğunu belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yargılama sürerken aynı takiple ilgili diğer takip borçluları ... ve ...' ın itirazları üzerine bu davalılar aleyhine de Konya 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde itirazın iptali davası açılmış, davalılar davaya cevap vermemiş, anılan mahkemece birleştirme kararı verilmiştir.

Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda ana davada davacı alacağının kanıtlandığından bahisle davanın kısmen kabulüne, davalının 8.137,97 TL asıl alacak, 511,22 TL gecikme zammı ve 92.02 TL KDV tutarı olmak üzere toplam 8.741,21 TL'ye yönelik itirazının iptaliyle takibin bu tutar üzerinden değişen oranlarda işleyecek avans faizi ve faizin KDV si ile birlikte talep edilen faiz yönünden %29, KDV yönünden %18 aşılmamak kaydıyla faiz yürütülmek suretiyle devamına, fazlaya dair istemin reddine, hükmolunan asıl alacak tutarının %40'ına tekabül eden 3.255 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline,

birleşen dava yönünden ise taksitlendirme protokolünde davacı ve dava dışı abone şirket imzası bulunmadığı, imzası olan davalıların kefaletinin adi kefalet niteliğinde bulunduğu ve dava dışı asıl borçlu şirket bakımından takibin semeresiz kalmasının sözkonusu, olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda takibe konu tutardan aboneliğe konu yere ait depozito bedeli 1.092,21 TL mahsup edildiği görülmektedir. Oysa davacı vekili depozito bedelinin davalıların borcundan düşülerek takibe girişildiğini belirterek bu yöndeki delillerini dosyaya sunmuştur. Karara dayanak oluşturan bilirkişi raporu depozito bedeline ilişkin uyuşmazlık konusunda yeterli araştırma ve incelemeyi içermediği gibi Yargıtay denetimine de elverişli değildir.

Bu nedenle mahkemece dosyaya sunulan deliller de gözetilmek suretiyle depozito bedelinin davacı yanca takibe girişilmeden önce davalının borç tutarından mahsup edilip edilmediğinin saptanarak, davalıların borç tutarının belirlenmesi için gerektiğinde bilirkişiden rapor aldırılmak suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.