Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/13062 K.2013/4047

Taraflar arasındaki menfi tespit-takibin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili; müvekkilinin STG Mühendislik ile davalı banka arasında yapılan kredi sözleşmesinin teminatı olarak kendisine ait taşınmaz üzerinde ipotek tesis ettirdiğini, davalı bankanın gerek kredi kullanan STG Mühendislik tarafından verilen çeklerin karşılıksız çıkması gerekse kredilerin ödenmemesi üzerine 10/01/2008 tarihi itibariyle hesabı kat ederek ihtarname ile 73.602,00 TL nakdi kredi alacağı ile bir adet teminat mektubu bedeli 17.800,00 TL'nin ödenmesinin ihtar edildiğini,

ayrıca davalı bankanın STG Mühendislik şirketi tarafından verilen müşteri çekleri ile ilgili olarak STG Mühendislik ve müvekkili aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte davalı bankanın MK'nın 887. maddesinde belirtilen borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek veren 3. kişiye muacceliyet ihtarnamesi göndermesi gerektiğini belirterek STG Mühendislik tarafından verilen müşteri çekinden dolayı icra takibinden önce 14.304,00 TL haricen ödeme yapılması,

ayrıca teminat mektubunun Silifke Belediyesi tarafından davalı bankaya icra takibinden önce iade edilmesi nedeniyle söz konusu alacak kalemlerinden borçlu olunmadığının tespitine, %40 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili; borçlu tarafından haricen 14.304,00 TL tutarlı ödemenin yapıldığını ve 17.800,00 TL tutarlı teminat mektubunun şubeye teslim edildiğini kabul ettiklerini, ipotekli takipte fazla talep edilen bu kısım ile ilgili olarak müvekkilinin haksız olduğunu ancak kötü niyetli olmadığını, kendilerine ödenen ve teslim edilen söz konusu bedellerin alacaktan mahsubuna muvafakat ettiklerini belirterek davanın reddine, kötü niyetli olmadıkları göz önüne alınarak müvekkili banka aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; takibe konu edilen asıl alacağın 14.304,00 TL'lik kısmının ödendiği ve teminat mektubunun bankaya iade edildiği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı, davacının, dava dışı STG Mühendislik...Ltd.

Şti.'nin davalı bankadan kullandığı kredi için teminat gösterilen taşınmazı nedeniyle ipotek borçlusu olduğu, alacaklının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibine başlayabilmesi için hem ipotek borçlusuna hem de asıl borçluya ödeme ihtarnamesi göndermesi gerektiği, TMK'nın 887. maddesinde öngörülen bu ihtarnamenin, ipotek borçlusu açısından muacceliyet oluşturması bakımından bir zorunluluk ve dolayısıyla takibe başvurmak için bir ön şart niteliğinde olduğu, somut olayda ise bu ihtarın yapılmadığı, dolayısıyla kişisel sorumluluğu bulunmayan davacı ipotek borçlusu hakkında başlatılan takibin yasaya aykırı olduğu,

ancak bu gibi durumlarda davacının ancak İİK'nın 16/1 maddesi kapsamında 7 günlük süre içinde şikayet yoluna başvurarak icra mahkemesinden yasaya aykırılığın giderilmesini ve takibin iptalini sağlaması gerektiği, davacının bu yönde yaptığı şikayet başvurusunun İcra Hukuk Mahkemesince süreden reddedildiği, hak düşürücü 7 günlük süreden sonra, takip hukuku ile ilgili kesinleşmiş hususların artık bu dava yolu ile iptalinin ileri sürülemeyeceği gerekçesiyle takibin iptali yönündeki talebin reddine, diğer talepler yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Yerel Mahkeme gerekçesinde de isabetle belirtildiği gibi davacı, ipotekle temin edilen borçtan şahsen sorumlu olmayıp 3. kişinin borcu için ipotek vermiştir. TMK'nın 887. maddesi uyarınca borçtan şahsen sorumlu olmayan taşınmaz malikine karşı alacaklının ödeme isteminin etkili olması, bu istemin hem borçluya hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Bu durumda borçlu ile ipotek borçlusu arasında mecburi takip ve dava arkadaşlığı vardır. Bu husus takip ve dava şartlarından olup mahkemece re'sen gözetilmelidir.

TMK'nın 887. maddesinde öngörülen ihtar şartı gerçekleştirilmeden davacı aleyhine ipotekli takibe girişilmesi nedeniyle İcra Mahkemesine yapılan şikayetin süre yönünden reddedilmiş olması takip hukukunu ilgilendirir. Maddi hukuk bakımından hüküm almayı amaçlayan menfi tespit davasında takip ve dava şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin mahkemece re'sen gözetilmesi gerekirken İcra Mahkemesine bu konuda süresinde yapılmış bir şikayet bulunmadığı gerekçesiyle davacının aleyhindeki takibin iptaline yönelik talebinin reddi yolunda hüküm kurulması doğru görülmemiştir.