Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/14421 K.2013/11529

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı ... Motorlu Araçlar İth. ve İhr. San. Tic. Ltd. Şti. vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalılardan ... Mot. Araçl. Ltd. Şti. vek. Av. ... gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Tekel Ürünleri İlaç Sebze Tar. Mak. İhr. Tic. Ltd. Şti. arasındaki Genel Kredi sözleşmesini müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalayan davalılara kat ihtarnamesi keşide edildiğini ancak borcun ödenmediğini, kredi alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, müvekkilinin ikametgahının bulunduğu yer icra dairelerinin takipte yetkili olduğunu, oysa yetkisiz icra dairesinde takip yapıldığını, müvekkili şirketin dava ve takip konusu genel kredi sözleşmesini kefil sıfatıyla imzalamadığını, atılı bulunan imzanın müvekkili şirkete ait olmadığını, zira müvekkili şirketin çift imza ile temsil edilmesi yönünde karar aldığını, bu kararın ilan edilmesinden sonra şirketi tek imza ile temsil eden kişinin temsil ve ilzam yetkisi de sona ermiş olduğundan müvekkili şirketin davacı banka ile yaptığı sözleşmenin geçersiz olduğunu, müvekkili şirketin imzaya ve yetkiye sahip olmayan şahıs ya da şahıslara ait imzalarla borçlandırılmaya çalışıldığını ileri sürerek davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı bankanın ... Şubesi ile dava dışı şirket arasında 16/06/2008 tarihinde düzenlenen 150.000,00 TL limitli genel kredi ve teminat sözleşmesinde davalı ... Ltd.

Şirketinin müteselsil kefil sıfatı ile imzası bulunduğu, sözleşme tarihinde imzası bulunan davalı şirket temsilcisinin münferit imza ile temsile yetkili olduğunun Ticaret Sicil Gazetesinin 09/05/2007 tarihinde yayınlanan imza sirküleri doğrultusunda davalı ... Ltd.

Şirketini bağlayacağı, davacı bankanın 16/06/2008 tarihli ... şirketinin kullandığı 75.000,00 TL limitli kredinin kefilinin de davalı ... olduğu, sözleşme tarihinden sonra ... şirketi müşterek imza yetkisi vermiş ise de verilen müşterek imza yetkisinin 12/08/2009 tarihinde ticaret sicil gazetesinde ilan edilmiş olmakla davalı şirketi davacıya karşı sorumluluktan kurtarmayacağı, davalıların imzaladıkları ve sorumlu oldukları sözleşme kapsamında müteselsil kefil olarak icra takibine konu asıl alacak ve ferilerinden sorumlu oldukları gerekçesiyle davanın kabulüne, icra takip dosyasına yapılan itirazın iptaline,

alacak likit ve bilinebilir olduğundan asıl alacağın % 40'ı oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı ...Ltd. Şti. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, 16.06.2008 tarihli 150.000 TL. Meblağlı ve 75.000 TL. Meblağlı iki adet genel kredi sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalayan davalı şirkete ve davalı ...'a karşı başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın İİK'nın 67. maddesi gereği iptali istemine ilişkindir. Mahkemece 24.03.2011 tarihli celsesinde icra dosyası kapsamında davacı alacağının hesaplanması için gerektiğinde banka kayıtları üzerinde inceleme yapmak üzere yetki verilmesine karar verildiği halde banka kayıtları üzerinde inceleme yapılmaksızın dosya kapsamı üzerinde yapılan inceleme sonunda 21.04.2011 tarihli 1. bilirkişi raporu alınmış, alınan bu rapora davalı vekilinin itirazı üzerine talimat yolu ile Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi'nce 27.02.2012 tarihli 2. bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilindiği üzere BK'nın 490. maddesi gereği kefil borçtan kefalet limiti ve kendi temerrüdünün hukuki sonuçları ile sorumludur. BK.nun 101. maddesi uyarınca borcun ifa edileceği gün müttefikan tayin edilmiş olmadıkça muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarı ile mütemerrit olur. Somut olayda, hesabın katı ihtarnamesinden davalılara kat ihtarının tebliğ edilemeyip iade edildiği anlaşılmıştır.

İhtarnamenin tebliğ edilmemiş olması durumunda temerrüdün takiple gerçekleşeceği kuşkusuzdur. Davalı kefillere hesap kat ihtarı tebliğ edilemediğinden temerrüdün takip tarihi itibariyle başlayacağı gözetilmeden kefillerin durumunu ağırlaştırıcı sözleşme hükümleri doğrultusunda temerrüt tarihinin tespiti ve takip öncesi işlemiş faiz ile sorumlu tutulması da isabetli değildir.

Bu durumda mahkemece yapılacak iş davacı banka kayıtları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişi ile inceleme yapılarak takip tarihi itibariyle davalı-kefillerin sorumlu olacağı borç tutarının tespitinden ibarettir.