Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/5885 K.2012/13449

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın aktif husumet yokluğundan reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin ortağı olduğu ...adi ortaklığının davalıdan akaryakıt alımı yaptığını, akaryakıt alımına ilişkin faturalara karşılık olarak müvekkilinin davalıya 237.484,83 TL bedelli ve 09.07.2010 keşide tarihli çeki verdiğini, çekin ödeme günü geldiğinde müvekkilin hakedişlerini alamaması nedeniyle davalıdan çekin yenisi ile değiştirilmesini istediğini, davalının kabulü ile 02.08.2010 tarihli ve 237.484,83 TL bedelli yeni bir çekin düzenlenip davalıya verildiğini, davalının ise önceki çeki iade etmeyerek ve bakiye alacağının 320.000,00 TL olduğunu bildirerek her iki çek için icra takibi başlattığını,

müvekkilin cebri icra tehdidi altında icra dosyasına 371.463,65 TL ödediğini, böylece müvekkilin asıl borcu 237.484,833 TL olduğu halde haksız yere 90.000,00 TL civarında parayı ödemek zorunda kaldığını belirterek, fazlaya ilişkin talep dava hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 90.000,00 TL'nın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini ve %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilin ...Adi Ortaklığı ile emtia alışverişi yaptığını, dava konusu çeklerin sözkonusu adi ortaklığa ait olduğunu, adi ortaklığın iştirak hükümlerine tabi olması nedeniyle davanın öncelikle husumet yokluğundan reddi gerektiğini ve mevcut davanın açılması için gerekli dava şartlarının da oluşmadığını, takip kesinleşmeden yapılan ödemelerin davacıya geri alma davası açma hakkı vermeyeceğini bildirerek, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere göre; davacı ... A.Ş. ile dava dışı Kınay Ltd.Şti.'nin ... Adi Ortaklığı kurdukları, 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 534. maddesine göre tüm ortakların iştirak kurallarına göre beraberce dava açması, takip yapması gerektiği, iştirak kuralları uygulanacağından açılan davada diğer ortağın davaya katılması veya muvafakatının alınması için davacıya önel verildiği, davacının dava dışı Kınay Ltd. Şti.'nin muvafakatının alınmasına gerek olmadığını beyan ederek davaya devam etmek istediği, ancak davacının aktif dava açma ehliyetinin olmadığının anlaşıldığı gerekçesiyle, davanın aktif husumet yokluğundan reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Dava aktif husumet yönünden reddedildiğine göre hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2 maddesi uyarınca vekalet ücreti takdiri gerekirken, maktu ücretin üzerinde ücret takdiri doğru görülmemiştir.