Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2012/8680 K.2012/13534

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin davacının ... Güvenler Şubesi nezdinde dava dışı borçlu ... Ltd.Şti. lehine davalının müteselsil kefaletiyle genel kredi sözleşmesine istinaden cari hesap açıldığını ve kredi kullandırıldığını, alacağın tahsili amacıyla davalı hakkında ... 24. İcra Müdürlüğünün 2009/18505 sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, ancak davalının takibe konu borca ve ferilerine haksız olarak itiraz ettiğini, davalının ...

53. Noterliğinin 28/12/2007 tarih ve 27063 sayılı ihtarname ile kefaletten rücu etmesinin hukuken geçerli olmadığını, zira Genel Kredi Sözleşmesinin 25. maddesinde müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan kefillerin BK 493-494 maddelerindeki kefaletten kurtulma haklarından feragatı ile bu maddelere dayanarak bankaya karşı hiçbir istekte bulunmayacaklarını kabul ve beyan ettiklerini, kefilin sözleşme kurulurken kendisine kefaletten kurtulma olanağı veren haklardan peşinen feragat edebileceğini, bu feragatın Hukuk Genel Kurulu'nun 2002/19-866 Esas 2002/845 Karar sayılı ilamında da belirtildiğini,

davalının sözleşme gereği süresiz kefil olduğunu, takibin asıl borçlu olan şirket ortağı olmasından dolayı değil sözleşmedeki kefaleti nedeniyle yapıldığını, davalının faize itirazının da yerinde olmadığını, sözleşmenin 8. maddesi gereğince davalının bankanın mevzuat gereği tesbit ettiği kredi faiz oranlarından temerrüt tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın % 50 sinin ilavesi suretiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi ve onun gider vergisini ödemeyi kabul ettiğini, bu nedenle davacının talep ettiği faiz oranının sözleşme ve kanun hükümlerine uygun olduğunu belirterek 3.464,50 TL alacağın,

14,50 TL olan asıl alacağa 19/10/2009 takip tarihinden ödeninceye kadar işleyecek yıllık %126 temerrüt faizi, faizin %5 gider vergisi, avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte ve ilaveten davacı banka tarafından ...

Valiliği Özel İdare Müdürlüğü lehine verilen ve halen mer'i bulunan teminat mektubu bedeli 450,00 TL'nin kredi sözleşmesi/taahhütnamesi hükümleri uyarınca teminat mektupları depozito hesabına nakdi teminat olarak depo edilmek üzere avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte ve ilaveten taahhütname gereği davacı bankaca verilen ve halen iade edilmeyen 50 adet çekin garanti tutarları toplamı olan 3.000,00 TL'nin nakdi teminat olarak depo edilmek üzere avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla takip talebindeki diğer kayıt ve şartlarla devamına,

davalının itirazının iptali ile takibin devamına, nakit tutar olan 14,50 TL üzerinden % 40 inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

../..

Sayfa -2-

Davalı vekili, davacının açtığı itirazın iptali davasının 1 yıl süre geçtikten sonra açıldığı için süre yönünden reddinin gerektiğini, 12 yıl önce akdedilen kredi sözleşmesine istinaden bakiye cüzi bir alacak için İİK 68/b maddesindeki izaha aykırı olarak hiçbir ihtarname veya hesap özeti dahi gönderilmeden doğrudan icra takibi yapılmasının doğru olmadığını, davacının kötüniyetli olduğunu, yargılamayı gerektiren bir durum söz konusu olduğu halde davacının doğrudan icra takibi yapmasının yersiz ve hukuka aykırı olduğunu, takibe konu kredi sözleşmesinden kaynaklanan borcun ...

İnş.Taah.Tur.Tic. San.Ltd.Şti.'nin kredi sözleşmesinin akdedildiği tarihteki sahiplerinin kefaletinden kaynaklandığını, davalının kefil görünen şirketin hisselerini 2003 yılında devraldığını, devreden ve devralan arasındaki sözleşmeye göre ve kanun gereği devir tarihinden önceki borçların devredene, sonraki borçların da devralana ait olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde; davalının borca itirazının kendilerine tebliğ edilmediğini, bu nedenle dava açma süresinin öğrenme tarihinden itibaren başlayacağını, ihtarname gönderilmeyen davalı açısından takip tarihi itibariyle temerrüt faizinin istendiğini, davalının kefaletten rucu ettiğine dair ihtarnamesinin takibe konu borç açısından sonuç doğurmayacağını, ihtarnameden sonra kullandırılan bir kredinin bulunmadığını, ayrıca davalı şirketin genel kredi sözleşmesinin 25. maddesi gereğince kefaletten kurtulma hakkından feragat ettiğini, feragatın hukuken geçerli olduğunu, borcun davalı şirketin tüzel kişiliğine ait olduğunu, kefaletten sonra hisse devrinin yapılmış olmasının davalı şirketin sorumluluğunu etkilemeyeceğini belirtmiştir.

Davalı vekili davacının cevaba cevap dilekçesine karşı takibe konu kredi sözleşmesinin çekleri kapsamadığını, çek hesabının ayrı olduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu, rucu ihtarnamesinden sonra asıl borçludan yeni bir kefil istemesi gerektiğini, rucudan sonrası için yeni borç oluşmayacağını, doğmamış garanti-teminat mektubu bedelinin kefilden istenemeyeceğini belirtmiştir.

Mahkemece, toplanan delillere genel kredi sözleşmesi, ihtarname, kesin teminat mektubu, şirket hisse devir senedi, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre davacı ve dava dışı ... İnş.Taah.Turz.San.Tic.Ltd.Şti. arasında 11/03/1998 tarihli genel kredi sözleşmesi tanzim edildiği, davalı şirketin sözleşmeyi kefil olarak imzaladığı, kredi sözleşme limitinin 10.000,00 TL, kefalet limitinin 24.000,00 TL olduğu, davacının, dava dışı ...

Ltd.Şti.'ne 50 adet çek verdiği, çeklerin garanti tutarları toplamının 3.000,00 TL olduğu, dava dışı ...

Valiliği Özel İdare Müdürlüğüne 450,00 TL'lik teminat mektubu verdiği, davacının talebinin çek garanti tutarları ve teminat mektubu karşılığı toplamı olan 3.450,00 TL'den kaynaklandığı, taraflar arasındaki sözleşmenin 34. maddesine göre davacıya depo talebi hususunda yetki verildiği, davalının müteselsil kefil sıfatıyla dava konusu alacaktan sorumlu olduğu, davacının kredi sözleşmesi gereğince hesabı kat tarihindeki alacağının 16,94 TL olduğu,

asıl alacak depo talep edilen (gayri nakit) 3.450,00 TL alacakla birlikte toplam 3.464,50 TL davacının alacağının bulunduğu gerekçesiyle davanın kabulune, takibin 14,50 TL asıl alacak, 3.450,00 TL gayri nakit toplamı (depo talep edilen) olan 3.464,50 TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren % 126 faiz uygulanmasına, alacak likit olduğundan kabul edilen alacağın % 40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı banka kanunen sorumlu olduğu çek bedelinin depo edilmesi talebiyle takip yapmış, itiraz üzerine bu yöne ilişkin itirazın iptalini talep etmiştir. Sözleşmenin 34.maddesine göre davacı bankaya depo edilmesini isteme hakkının tanınmadığından mahkemece bu alacağa ilişkin talebin reddi gerekirken kabulü isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.