Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/13111 K.2014/9718

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. N.. Ö.. ile davalı vek. Av. C.. Ö..' in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı P. Gaz isimli şirkete madeni yağ sattığını ve alacağın teminatı olarak davalıya ait taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiğini, dava dışı asıl borçlu ve davalı aleyhine girişilen icra takibine itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, müvekkiline usulüne uygun ihtarname gönderilmediğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, taraflar arasındaki ipotek üst limit ipoteği olup, içeriği uyarınca da kayıtsız şartsız borç ikrarını içermediğinden, davacı alacaklının dava dışı şirketten alacaklı olduğunu ispat etmesi gerektiği davacının delil olarak ticari defterlerine dayandığı, defterlerin kapanış tasdiklerinin bulunmadığı, sahibi lehine delil teşkil etmeyeceği, davacının alacağını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davalı N.. A.. ipotek borçlusu olup, borçtan şahsen sorumlu olmadığından, TMK' nun 887. maddesi uyarınca ipotekli takibe girişilmeden önce asıl borçlu ile birlikte borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusuna da ihtarat yapılması takip ve dava şartı olduğundan re' sen görülür. Aleyhe bozma yasağının istisnasıdır.

Dava dosyasında borçtan şahsen sorumlu olmayan ipotek borçlusu davalıya TMK 887. madde hükmünce muacceliyet ihbarı keşidesine ilişkin ihtarnamede davalıya ihtarnamenin tebliğ edilmediği anlaşılmakta olup, hakkında ipoteğin parya çevrilmesi yoluyla takip yapılamayacağı gözetilerek davanın reddi gerekirken işin esasına girişilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.