Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/13603 K.2013/18472

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili bankanın davadışı ... ile imzalanan genel kredi sözleşmesi uyarınca taksitli ticari kredi açıp kullandırdığını, taksitlerin gününde ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek davalıya da ihtarname gönderildiğini, davalının kredi sözleşmesine ipotek veren olduğu gibi, ipotek resmi senedinde ipotek miktarınca müşterek borçlu-müteselsil kefil de olduğunu, bu nedenle kefalet limiti dahilinde davalı hakkında ...

İcra Müdürlüğü' nün 2011/379 sayılı dosyasından ilamsız icra takibi yaptıklarını, ipotek resmi senedindeki hükümler uyarınca davalının takibe itirazlarının yerinde olmadığını beyanla, üzerinden takip talebindeki diğer kayıt ve şartlarla takibin devamına imkan verecek şekilde, davalı borçlunun ... İcra Müdürlüğü'nün 2011/379 Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazların iptali ile takibin devamına, itiraz edilen kısmın %40'ından aşağı olmamak üzere İİK. M.

67/2'de anılan tazminata hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı, kredi sözleşmesi sebebiyle sadece ipotek verdiğini, müşterek ve müteselsil kefil olmadığını, takibe de bu sebeple itiraz ettiğini, ayrıca faiz oranının fahiş olduğunu, itirazının kötüniyetli olmadığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere, dosya arasında bulunan taraflar arasındaki ipotek resmi senedinin "...ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek, müteselsil borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu olduğumuzu; temerrüdümüz halinde işbu ipotek resmi senedinin temerrüde ilişkin şartının uygulanacağını kabul ve taahhüt ederiz." şeklindeki şerh dikkate alındığında taraflar arasında geçerli bir kefalet sözleşmesinin bulunduğu,

kefalet limitinin ipotek limiti olarak kesin şekilde belirlendiği ve bu haliyle borçlunun hem kefalet sözleşmesi gereği hem de ipotek veren sıfatıyla borçtan 75.000-TL üst limiti ile kendi temerrüdünden dolayı sorumlu olduğu belirtilerek,

davanın kısmen kabulü ile 35.545,18-TL asıl alacak, 2.834,73-TL asıl alacağa yönelik işlemiş faiz, %5 BSMV tutarı 141,74-TL ile 258,44-TL ihtar tutarı yönünden itirazın iptaline ve takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davalının ipotek resmi senedi ile sabit olan likit alacağa yönelik haksız itirazı karşısında asıl alacağın %20' si oranında icra inkar tazminatını davacıya ödemesine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2- 6352 Sayılı Yasayla değişik İİK' nın 67/2. maddesindeki icra inkar tazminatı oranının %40' dan %20' ye düşürülmesi nedeniyle uygulanacak icra inkar tazminatı oranlarının takip tarihi itibariyle gözetilmesi gerekmektedir. Somut olayda davanın temelini oluşturan icra takibi anılan yasa değişikliğinin yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce olduğuna göre maddi hukuka ilişkin İİK' nın 67/2. maddesindeki değişiklikten önceki durumu itibariyle %40' dan az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken %20 oranında tazminata hükmedilmesi doğru değilse de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün 6100 sayılı HMK' nın geçici 3. maddesi yollamasıyla HUMK’nın 438/7 maddesi uyarınca düzeltilerek onanması uygun görülmüştür.