Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/14207 K.2013/19485

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davalı ..., ... ... yönünden davanın kabulüne diğer davalı Şti. yönünden davanın atiye terledilmesi nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalılar vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı ... Orman Ürünleri Teks. ve İnş. San. Tic. Ltd.Şti ile müvekkili bankanın ... Şubesi arasında diğer davalıların kefaleti ile 07/07/2006 tarihli 300.000,00.-TL bedelli ve 07/09/2007 tarihli 205.691,12.-TL bedelli genel kredi sözleşmeleri imzalandığını, bu sözleşmelere istinaden ... Ltd.

Şti'ne kredi kullandırıldığını, kefalet limitleri dikkate alındığında, kefillerin borcun tamamından sorumlu olduğunu, kredi koşullarına uyulmaması nedeniyle borçlulara kat ihtarnamesi keşide ve tebliğ edildiğini, ihtara karşın borcun ödenmediğini, bunun üzerine ...

5. İcra Müdürlüğü'nün 2009/8259 esas sayılı dosyasından icra takibine girişildiğini,davalı borçluların itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalıların İİK'nun 45.maddesi gereği takip yapılamayacağını iddia etmekle beraber ipotek limitinin 150.000,00.-TL olduğunu, itirazın 181.304,52.-TL olması karşısında iptali istenen tutarın 31.304,52.-TL bulunduğunu, diğer davalıların ise tüm borçtan sorumlu olduklarını, banka kayıtları üzerinde yapılacak inceleme sonucu itirazlarının haksız ve dayanaktan yoksun olduğunun anlaşılacağını belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalılardan ...

Ltd.Şti açısından alacağın ipotek limitini aşan 31.304,52.-TL kısmına, imzaya ve tüm fer'ilerine, BSMV'ye ve BK'nun 84. Madde uygulamasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, diğer davalılar açısından alacağın tamamına, imzaya ve tüm fer'ilerine, BSMV ve BK'nun 84. madde uygulamasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, inkar olunan alacağın %40'ından az olmamak üzere inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili 06.05.2010 tarihli duruşmada, ... Ltd Şti'ne karşı açtıkları davayı atiye terk etmiş,davalılar vekili ise bu beyanı kabul etmiştir.

Davalı şirket, ... ve ... vekili, davacı yan lehine ... 5. İcra Müdürlüğü'nün 2009/8259 esas sayılı takip dosyasına konu edilen alacağı aşan miktarda tesis edilen ipotekler bulunduğunu, bu nedenle İİK'nun 45. maddesine göre müvekkili aleyhine ilamsız icra takibi yapılamayacağını, ...

Tapu Sicil Müdürlüğü'nden 05/07/2006 tarih ve 14838 nolu 150.000,00.-TL, aynı müdürlüğün 23/07/2008 tarih ve 23683 nolu 150.000,00.-TL bedelli toplam 300.000,00.-TL'lik tesis edilmiş ipotekler bulunduğunu, davacı yanın ... 4. İcra Müdürlüğü'nün 2009/8157 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlattığını, ayrıca ...

5.İcra Müdürlüğü'nün 2009/8259 esas sayılı dosyasından 197.638,55.-TL alacağın varlığı iddiası ile icra takibi yapıldığını,ancak davacının delil listesinden de anlaşılacağı üzere toplam 300.000,00.-TL ipoteğin bulunduğunu,ipotek tutarının alacak tutarını karşıladığını,bu nedenle davacı yan tarafından başlatılan takibin İİK'nun 45. maddesine aykırılık teşkil ettiğini, bu nedenle ipotekle temin edilen alacak miktarı yönünden takibin reddinin gerektiğini, icra takibine dayanak gösterilen sözleşmelerdeki imzaların müvekkil şirketi temsile yetkili ... ve ...'ın eli ürünü olmadığını, ayrıca davacı yana herhangi bir borcun bulunmadığını,

davaya dayanak icra takibinin zaman aşımına uğradığını, ihtarnamenin zamanında ve usulüne uygun keşide edilmediğini, bu nedenle muacceliyet ve temerrüt olgusunun oluşmadığını, bu şartlar altında dava açma hakkının doğmayacağını, faiz oranı fahiş olduğundan bu oranı, BSMV ve BK'nun 84. madde uygulamasını kabul etmedikleri bildirerek, davanın reddi ile kötüniyet tazminatı istemiştir.

Davalı ... vekili, kredi sözleşmelerindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, alacağın ipotekle teminat altına alındığını bildirerek, davanın reddi ile kötüniyet tazminatı istemiştir.

Mahkemece, davalılar vekilinin takip konusu alacağı aşan miktarda ipotek olduğunu, bu nedenle müvekkilleri hakkında takip yapılamayacağına dair itirazının, İİK'nun 45. maddesinin asıl borçlu için uygulanıp, müşterek borçlu ve müteselsil kefiller için uygulanamayacağından bu itirazının yerinde görülmediği, takibe konu kredileri müşterek borçlu müteselsil kefiller ... ve ... adına vekaleten imzalayan ...'ın, davalılardan ...'ın vermiş olduğu ...

5. Noterliğinin 10.01.2005 tarih ve 00727 yevmiye numaralı ve ... 7. Noterliğinin 15.11.2005 tarih ve 11422 yevmiye numaralı vekaletnamelere ve davalılardan ...'ın vermiş olduğu ...

5.Noterliğinin 15.11.2005 tarih ve 11421 yevmiye numaralı vekaletnameye göre davalılar adına bankalardan kredi çekme yetkisine haiz olduğundan davalıların bu yöndeki itirazlarının yerinde görülmediği, aldırılan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olup gerekçeli ve denetime elverişli olması nedeniyle mahkemece de benimsendiği ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verildiği gerekçesiyle, davacının davasının kısmen kabulüne, davalılardan ..., ... ve ...'ın ...

5. İcra Müdürlüğünün 2009/8259 esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazlarının kısmen iptaline, takibin 181.304,52.-TL asıl alacak, 15.556,22.-TL temerrüt faizi, 777,81.-TL BSMV, 160,00.-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 197.798,55-TL üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren ödeninceye kadar işletilecek %54 (avans faiz oranının değişmesi halinde %100 fazlası) temerrüt faizi, faizin %5 BSMV'si, icra ve yargılama giderleri ile birlikte tahsilde tekerrüre meydan vermemek koşuluyla devamına, alacak likit olduğundan asıl alacağın %40'ı olan 72.521,80.-TL icra inkar tazminatının, davalılar ...,

... ve ...'tan alınarak davacıya verilmesine, davalı ... Orman Ltd.Şti hakkındaki davanın atiye terkedilmesi nedeniyle bu konuda bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiş olup, mahkeme kararı süresi içinde davacı ve tüm davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

(1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve davalının aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

(2) Davacının temyizi yönünden TTK'nın 8. maddesi uyarınca tacirler arasında faiz oranı serbestçe belirlenebileceğinden mahkemece 6098 sayılı TBK hükümleri uyarınca temerrüt faiz oranının % 54 ile sınırlı tutulması doğru görülmemiştir.

(3) Kabul edilen asıl alacak, temerrüt faizi ve BSMV toplamı üzerinden hesaplanacak inkar tazminatına karar verilmesi gerekirken, asıl alacak miktarı olan 181.304,52 TL üzerinden tazminata karar verilmesi doğru olmamıştır.

(4) Davalılardan ...'ın kredi sözleşmesinde imzasının bulunmadığı Adli Tıp Kurumu raporu ile tespit edilmiş olup vekaletnamede de şirket adına yetkili temsilci sıfatı ile imza attığı anlaşıldığından, şahsına yönelik diğer davalı ...'a kefaleti için verilmiş özel bir vekaletnamesi bulunmadığından, şirketin borcundan dolayı kefil sıfatı ile şahsen sorumlu tutulması doğru görülmemiştir.

Mahkeme kararının bu yönlerden bozulması gerekmiştir.