Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/17598 K.2014/4504

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalılardan İ.. I.. ile B.. T...vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili bankanın B.. Şubesi tarafından davalı B.. Gıda Mad. Tic. San. Ltd. Şti.'ne 21/03/2008 tarihli genel kredi sözleşmesi ve 14/03/2007 tarihli TRİO kredi kartı sözleşmesine istinaden kullandırılan ticari krediden kaynaklanan borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek ihtarname gönderildiğini, ihtara rağmen alacağın tahsil edilememesi nedeniyle Samsun 6. İcra Müdürlüğü'nün 2011/2298 sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, ancak yapılan itiraz nedeniyle takibin durduğunu, davalıların itirazlarının kötü niyetli olup zaman kazanmaya matuf bulunduğunu belirterek, itirazın iptaline, takibin devamına ve davalılar aleyhine %40'tan aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı İ.. I.. ve B.. Gıda Mad. Tic. San. Ltd. Şti. vekili, öncelikle görev ve zamanaşımı itirazlarının olduğunu, trio kart nedeniyle gönderilmiş bir ihtarın bulunmadığını, davacının 6. İcra Müdürlüğünün 2011/2298 esas sayılı takip dosyası ve Samsun 1. İcra Müdürlüğü'nün 2011/2523 esas sayılı takip dosyası ile yaptığı takiplerin konusunun aynı alacak olduğunu, dolayısıyla önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmadan müvekkilleri aleyhine takipte bulunulmasının İİK'nun 45. maddesine aykırı olduğunu savunarak, davanın reddine ve davacı banka aleyhine % 40 oranında kötüniyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Davalı L.. A.. ise, usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına rağmen, yazılı bir beyanda bulunmadığı gibi duruşmalara da katılmamıştır.

Mahkemece, takip tarihinden sonra uygulanacak faizin B.K.'nun 120. maddesi uyarınca belirlenecek faiz olması gerektiği, 02/05/2013 tarihli bilirkişi ek raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, davacı B.. Gıda Ltd.

Şirketinin asıl borçlu olup, diğer davalıların kefil olduğu, kefilin hukuki sorumluluğunun kefalet miktarı ve kendi temerrüdünün hukuksal sonuçlarıyla sınırlı olduğu, buna göre asıl borçlunun takip tarihi itibariyle, 109.475,78 TL asıl alacak, 6.279,65 TL işlemiş faiz, 313,98 BSMV olmak üzere toplam 116.069,41 TL borcu bulunduğu, davacının %40 icra inkar tazminatı talebi açısından ise, davalıların likit olan toplam alacak miktarı olan 116.069,41 TL'ye haksız itiraz ettikleri, bu miktar üzerinden inkar tazminatına hükmedildiği,

icra inkar tazminatı oranının % 20 olması gerektiği, davacının takipte çek sorumluluk bedeli nedeniyle, depo takibi yaptığı, bankanın çek yasası uyarınca, her bir çek yaprağı için yasal olarak ödemek zorunda bulunduğu miktarı depo takibi yapmasında, sözleşmeye ve yasaya aykırı bir yön bulunmadığı, denetlenen ve benimsenen bilirkişi raporu uyarınca, davacının depo takibi nedeniyle 545,00 TL bedeli depo ettirmekte haklı olduğu, takibin, depo takibi yönünden aynen devamına karar vermek gerektiği, depo takibi nedeniyle inkar tazminatı olmayacağı, davalılar B..Gıda Ltd.

Şti ve İ..

I.. vekilinin kötü niyet tazminatı talebi açısından ise, mahkemece reddedilen kısım açısından, davacı bankanın haksız ve kötü niyetli olduğunun sabit olmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, Samsun 6. İcra Müdürlüğü'nün 2011/2298 esas sayılı dosyasında takibin, nakdi kredi açısından 116.069,41 TL üzerinden devamına, davalıların bu bedele yönelik itirazının iptaline, asıl alacak 109.475,78 TL'ye takip tarihinden itibaren %35 oranında temerrüt faizi ve BSMV uygulanmasına,

davalının haksız itiraz ettiği toplam alacak miktarı olan 116.069,41 TL'nin %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya dair talebin reddine, gayri nakdi kredi ( depo takibi yönünden ) takibin 545,00 TL üzerinden devamına, davalıların bu bedele yönelik itirazlarının iptaline, davacının icra inkar tazminat talebinin, depo takibi olması ve koşulların oluşmaması nedeniyle reddine, aşan kısım açısından, davalıların kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, mahkeme kararı süresi içinde davacı Banka vekili tarafından temyiz edilmiştir.

(1) Davanın temelini oluşturan icra takibinde 109.475,78 TL asıl alacak, 20.446,21 TL temerrüt faizi, 1.022,29 TL BSMV, 540,79 TL masraf olmak üzere 131.485,07 TL nakit toplamı, 1.090,00 TL gayrinakit toplamı olmak üzere toplam 132.575,07 TL'nin tahsili isteminde bulunulmuştur.

İtiraz üzerine açılan iş bu davada harca esas değer olarak asıl alacak miktarı gösterilip, bu miktar üzerinden peşin harç yatırılmış ise de, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde davalıların takibe yönelik itirazlarının iptali ile takibin devamına şeklinde talepte bulunulmakla, takipteki toplam miktara yönelik olarak dava açıldığı izlenimi yaratılmıştır.

Bu durumda mahkemece davacıya öncelikle davası açıklattırılarak, sadece asıl alacağa yönelik talepte bulunulduğunun açıklanması halinde taleple bağlılık ilkesi gözetilerek hüküm kurulması, dava dilekçesinin sonuç ve istem bölümündeki talep doğrultusunda dava açıldığının açıklanması halinde, eksik harcın tamamlattırılması ile sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken bu yönlerin gözetilmemesi usul ve yasaya aykırıdır.

(2) Taraflar arasındaki banka genel kredi sözleşmesi ticari nitelikte olduğundan, ticari işlerde dava tarihinde yürürlükte olan 6762 sayılı Yasanın 8. maddesinde öngörülen "ticari işlerde faiz oranı serbestçe belirlenir" hükmü gözetilerek sözleşmede kararlaştırılan faiz oranlarının uygulanması gerekirken somut olayda uygulama yeri bulunmayan 6098 sayılı TBK'nın 120. maddesi hükmünün uygulanması ve buna göre hüküm oluşturulması doğru görülmemiştir.

(3) Davanın temelini oluşturan icra takibi 6352 sayılı Yasa ile değiştirilen İİK'nın 67. maddesindeki tazminat oranına ilişkin hükmün yürürlüğe girdiği 05/07/2012 tarihinden önce yapılmış olduğundan ve bu durumda tazminat oranı bakımından değişiklikten önceki hükümlerin uygulanması gerekirken % 40 yerine % 20 tazminata hükmedilmesi de diğer bir bozma nedenidir.