Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/6810 K.2014/4268

Taraflar arasındaki birleşen menfi tespit-itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı-birleşen davada davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davalı birleşen dosya davacısı vek. Av. A.. S.. gelmiş diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Dava ticari satıştan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı vekili, Maliye Bakanlığı genelgesinin davacı tarafından dikkate alınmadığını bu durumun sözleşmenin 13. maddesine göre mücbir sebep olarak kabulü gerektiğini son kullanma tarihi dolmak üzere olan kitlerin müvekkiline teslim edildiğini, önemli miktarda kitin müvekkilinin elinde kaldığını, 2909 adet kitin zayi olması nedeniyle bedelinin talep edilemeyeceğini belirterek davanın reddini savunmuştur.

Birleşen 2010/62 sayılı dosyada davacı Ö..Sağlık Hizm. Ltd. Şti. vekili, 25.01.2010 tarihli dilekçesi ile taraflar arasındaki 07.12.2005 tarihli sözleşme uyarınca teslim edilen kitlerde %40 - %50 oranında kayıp yaşandığını, mucbir sebep niteliğindeki mevzuat değişikliği nedeniyle kullanımın önemli ölçüde azaldığını, zayi olan kitlerin birleşen davalı yanca iade alınmadığını son kullanım tarihi dolmak üzere olan kitlerin gönderildiğini, davalının icra takibi yoluyla kit bedellerini talep etmesinin haksız olduğunu belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000 TL'nin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı-birleşen davada davacı vekili, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, taraflar arasındaki 07.12.2010 tarihli protokole göre teslim edilen 20900 adet kitten 400 adedinin ayıplı olması nedeniyle iade edildiği, 20.500 adet kitin teslim edildiği, 99.185 TL olan satış bedelinden 71.736 TL'sinin mahsup edilip iskonto oranının düşülmesinden sonra takip tutarı kadar davacı (birleşen davanın davalısı) şirketin alacaklı olduğu gerekçesi ile asıl davanını kabulüne, birleşen davanın reddine karar verilmiş, kararı davalı-birleşen davada davacı vekili temyiz etmiştir

1-Davaların birleşmesi halinde her dava bağımsızlığını koruduğu için her bir dava bakımından ayrı ayrı yargılama giderine hükmedilmesi gerekir. Mahkemece bu husus gözardı edilerek asıl dava bakımından yargılama giderleri hakkında bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırıdır.

2-Mahkemenin hükme esas aldığı raporda davacı-birleşen davalı alacağı 20.783 TL olarak belirlenmiş, ek raporda da davacı-birleşen davalının aynı miktar alacaklı olduğu yönünde görüş bildirilmiştir. İlk raporda ise alacak miktarının 24.798 TL olduğu ifade edilmiştir. Takip talebindeki miktar ise 25.400 TL olup, mahkemece takip talebinde talep edilen miktar üzerinden asıl davanın kabulüne karar verilmiştir.

Bu durumda bilirkişi raporları arasında çelişki olduğu gibi mahkemece gerekçeleri açıklanmadan bilirkişi raporlarında belirtilen ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi kök ve ek raporunda tespit edilen miktardan farklı bir miktara hükmedilmesi de doğru değildir. Mahkemece, bilirkişi raporunun yetersiz olması halinde ek rapor ya da yeni bir rapor alınıp, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.