Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2013/808 K.2013/6376

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı vekilince duruşmalı ve davalı vekilince duruşmasız olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan onun yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında imzalanan 31.08.2007 tarihli ... İşletme Müdürlüğü El Bilgisayarı (GPRS) ile Endeks Okuma Hizmet Alımı Sözleşmesi'nin 9. maddesi gereği sözleşmenin ayrılmaz parçası niteliğindeki idari şartnamenin 26.maddesinin 3. bendinde düzenlenen işçilik ücret ve giderleri konusunda taraflar arasında uyuşmazlık çıktığını,

davalı idarenin sözleşmenin 26.3 maddesinde öngörülen oranlarda işçilik ücretlerini ödemeyi reddetmesi üzerine işçilik ücretlerinin hesaplanma metodunun tespiti için Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2009/186 E. sırasında açılan davada yapılan yargılama sonucunda taraflar arasında imzalanan sözleşmenin eki olan idari şartnamenin 26.3 ve 26.3.1 maddelerine göre sözleşme süresince brüt işçilik ücretlerinin işveren payı da dahil hesaplanmak suretiyle ödenmesi gerektiğine karar verildiğini, bu kararın temyiz edilmesi üzerine dosyanın Yargıtay'da olduğunu,

davalı idarenin söz konusu tespit ilamına rağmen eski uygulamaya devam etmesi üzerine oluşan zararın giderilmesi için davalı idare aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine itiraz edildiğini belirterek yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, 31/08/2007 tarihinde sözleşmenin imzalandığı, ihalelerin hazırlık aşamasında işçilik maliyeti hesaplanırken Kamu İhale Kurumunun İşçilik hesaplama modülüne göre hesaplama yapıldığı, bu hesaplama modülünde işveren payı da eklenerek bir işçinin asgari işçilik maliyetinin hesaplandığını, firmanın iddia ettiği gibi brüt ücret içerisinde işveren payı dahil bir işçilik hesaplama yönteminin bulunmadığı, yüklenici firmanın 2007/Ekim ayında işe başlamış olup, Ekim, Kasım ve Aralık/2007 dönemlerine ait düzenlemiş olduğu maaş bordrolarında işveren payı dahil hesaplama yapmadığı,

ihale değerlendirilmesinde aşırı düşük sorgulaması sırasında istekli tarafından yapılan açıklamaya göre sözleşmenin uygulanmasının istenildiği, işçilik hesaplaması Kamu İhale Kurumu modulüne göre yapıldığından sözleşme uygulamasının da bu doğrultuda yapıldığını, ayrıca TEDAŞ Yönetim Kurulu'nun 03.04.2008 tarihli ve 13-129 K. sy.

Kararı ile onaylanan mart/2008 tarihli şartnamesinin 26.03.01 maddesinde yer alan “işveren payı dahil işçilik ücretleri” ibaresi yanlış anlaşılmalara meydan vermemek için kaldırılarak “SSK İşveren Payı işçilik giderlerince ayrıca dahil edilecektir” ibaresinin konulduğunu, ileri sürerek haksız davanın reddi ile %40 kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; taraflar arasındaki sözleşmenin 9 maddesi gereğince ayrılmaz bir parçası olan idari şartnamenin 26.3.maddesinde düzenlenmiş bulunan işçilik ücret ve giderlerinin hesaplanması yöntemi ile ilgili olarak açılan tespit davasında Beyoğlu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/186-2010/426 sayılı ve 04/11/2010 günlü kararı ile "31/08/2007 tarihli Hizmet Alım Sözleşmesinin Ekim El bilgisayarı ile endeks okuma hizmet alımlarında uygulanacak idari şartnamenin 26.3.1 maddesinde düzenlenen işçilik ücretlerinin iş veren payı dahil hesaplanması gerektiğinin

tespitine" yönündeki kararın Yargıtay 11. HD'nin 24/05/2012 günlü ve 2011/530-2012/8823 sayılı karar ile onandığı, böylece bilirkişi raporu ile yapılan hesaplamanın doğruluğunun tespit kararı ile teyit edildiği, alınan bilirkişi raporunda davacının sözleşme gereği Ekim 2007-Ekim 2010 arası maliyet farkını ve destek primi iş veren payını 702.404,80 TL olarak belirlenmiş olup, davacının iş bu miktarın altında icra takibinde 620.563,19 TL talep ettiği, iş bu alacak yapılan yargılama sonucunda tespit edilmiş olup,

icra takibi öncesinde takibin yapıldığı tarihteki yürürlükte bulunan eski Borçlar Kanunu'nun 101 vd. maddeleri gereğince davacının davalıyı temerrüte düşürmüş olmadığı, bu nedenle icra takip tarihi öncesinde faiz talebinin hukuken mümkün olmadığı, dava konusu bedelin yapılan yargılama sonucunda tespit edilmiş olması karşısında alacağın likit ve talep edilebilir bir alacak niteliğinde bulunmadığı,

bedelin talep edilebilirliğinin yargılamayı gerektirdiği ve icra takip tarihi itibariyle de talep edilebileceğine ilişkin kesinleşmiş bir hükmün de bulunmadığı dikkate alınarak davacının faiz talebi ve icra inkar tazminatına yönelik taleplerinin BK'nın 101 vd. maddesi ile İİK'nın 67. maddesi gereğince reddi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının icra takip dosyasına vaki itirazının 620.553,19 TL üzerinden iptali ile,

bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %16 oranının ve avans faizleri için ön görülmüş yıllık avans faizi üst limitini aşmamak üzere reeskont faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.