Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2014/20016 K.2015/9434

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davalı aleyhinde...Müdürlüğü'nün 2013/205 esas numaralı dosyası ile ipotek kapsamında başlatılan icra takibine davalının kısmi itirazda bulunarak, bu kısım yönünden takibin durmasına neden olduğundan itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini, davalı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, alacağın zamanaşımına uğradığını, davacının aynı borçtan dolayı ... İcra Müdürlüğü'nün 2007/1096 esas numaralı dosyası ile takip başlattığını, müvekkil ve kefillerin bu dosyada kısmi ödemelerde bulunarak borcun bir bölümünü kapattığını, mükerrer olarak ve yapılan ödemeler mahsup edilmeksizin başlatılan takibin ve açılan davanın kötüniyetli olduğunu savunmuş, davanın reddi ile kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, iddia,savunma,toplanan deliller doğrultusunda, davalı tarafça aynı borca ilişkin 2 ayrı takip yapılamayacağı iddia edilmiş ise de, ilamsız takip yapılmış olması ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılmasına engel teşkil etmeyeceği gibi ödeme emrinde tahsilde tekerrür olmamak şartıyla şerhi düşülmüş olduğu anlaşıldığından davalının borca yönelik itirazının iptali ile takibin devamına, ödeme emrinde yıllık %68 oranından az olmamak üzere temerrüt faizi uygulanacağının belirtildiği ancak sözleşmede faize ilişkin herhangi bir ibare yer almadığı,faizin taraflarca müzakere edilmeksizin ödeme emrine yazıldığı,

sözleşmeden kaynaklanmadığı anlaşıldığından davalının faize yönelik itirazının yerinde olduğu kanaatine varılarak asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık yasal faiz uygulanması ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiş hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacının kredi alacağının tahsili amacıyla başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibinde borçlu ve rehin maliki 3.kişiye ödeme emri tebliğ etmiş ve hem borçlu hem de rehinli taşınmazın maliki icra takibine itirazda bulunmuştur. Rehnin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra takibinde borçlu ve rehinli taşınmaz maliki mecburi dava arkadaşı olup, her ikisi de itiraz etmiş bulunduğundan, ikisi hakkında da itirazın kaldırılabilmesi için dava açılması zorunludur.

Somut olayda davacı ödeme emrine itiraz eden ipotek maliki davalı ... hakkında itirazın iptali davası açmış ise de yine takibe itiraz eden asıl borçlu...hakkında herhangi bir dava açılmamıştır. Bu durum bir dava şartı olup, mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir. Bu hususlar dikkate alınmadan yazılı şekilde işin esasının incelenmesi doğru görülmemiştir.