Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/11706 K.2017/6101

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili ve davalılar tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı ... arasında finansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, diğer davalı ...’in sözleşmeden kaynaklanan borçlara teminat olmak üzere taşınmazını ipotek ettiğini, ayrıca borca kefil olduğunu, çekilen ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine ipotek takibi ile genel haciz yolu ile takip başlatıldığını, genel haciz yolu ile başlatılan takibe davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili, yetkili icra dairesi ve mahkemelerin ... olduğunu, sözleşmenin geçerli olmadığını, muacceliyet ihtarnamesinin tebliğinin usulsüz olduğunu, müvekkili ...’in sözleşmede kefil olarak imzasının bulunmadığını, akdi faizin fahiş olduğunu,yapılan ödemelerin dikkate alınmadığını, yapılan takibin haksız olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Mahkemece,yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporu ile takip konusu alacağın 310.000 TL.lik kısmının davalı ... lehine verilen teminat ipoteği ile temin edildiği,bu davalı için ipotek limitini aşan 21.820,79 TL asıl alacak ve 14.510,87 TL takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi üzerinden takibin devam etmesi gerektiği, davalının itirazının kısmen haksız olduğu, davalı ...’in ise ipotek tesisinin yanında, ipotek resmi senedinin 2. maddesi uyarınca diğer davalının borcuna şahsen kefil olduğu,208.014,07 TL asıl alacak ve 138.317,59 TL takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi üzerinden sorumlu olduğu gerekçeleriyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı vekili ve davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Mahkeme tarafından HUMK.'nın 434/3. maddesi gereğince davalılara çıkartılan muhtırada, eksik yatırılan nispi temyiz harcının 7 günlük kesin sürede dosyaya yatırılması, aksi halde temyiz isteminden vazgeçilmiş sayılacağı belirtilmiş ve muhtıra davalılara tebliğ edilmiş olmasına karşın muhtıranın gereği yerine getirilmemiştir. Hal böyle olunca, gönderilen muhtıra uyarınca davalıların temyizden vazgeçmiş sayılacağına dair mahkemece bir karar verilebileceği gibi 01.06.1990 tarihli 3/4 sayılı İçtihatı Birleştirme Kararına göre Yargıtay tarafından da karar verilebileceği benimsenmiştir. Bu nedenle davalılar HUMK'nun 434/3 maddesi uyarınca temyiz talebinden vazgeçmiş sayıldığından temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyizi,mahkemece reddedilen kısım yönünden aleyhine hükmedilen vekalet ücretine yöneliktir.Mahkemece reddedilen kısım 510.35 TL olup,bu miktarı aşmayacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken hüküm tarihindeki A.A.Ü.T. hükümlerinin gözetilmeyerek reddedilen kısım yönünden 12.110,57 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesi şeklinde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekir ise de, bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK.' nın geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesi yollamasıyla 1086 sayılı HUMK.'nun 5236 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7. maddesi gereğince mahkeme kararının düzelterek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.