Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/4515 K.2017/2761

.... Taraflar arasındaki alacak ve ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün taraf vekillerince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... ile davalılardan .... vek. Av. ... ve davalı ... Paz. A.Ş. vek. Av. ...'in gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

-KARAR-

Davacı vekili, müvekkiline ait taşınmaz üzerinde davalılardan ... lehine teminat ipoteği bulunduğunu, müvekkilinin taşınmazı ipotekli bir şekilde davalı ...'nin bayii olan dava dışı ... .... Ltd.

Şti.'den aldığını, ipoteğin kaldırılması amacıyla davalı ...'ye 50.000,00 TL bedelli bir yıl süreli teminat mektubu verildiğini, davalı ...'nin ipoteği kaldırmadığı için verilen teminat mektubunun iadesinin talep edilmesine rağmen iade edilmediğini, teminat mektubunun süresinin uzatıldığına dair bir yazı aslı da olmadığı halde, davalı banka tarafından teminat mektubu karşılığı nitelemesi ile müvekkiline ait hesaptan diğer davalı ...'ye 50.000,00 TL ödeme yapıldığını, yapılan haksız ödemenin iadesi için davalılara ihtarname tebliğ edilmesine rağmen 50.000,00 TL'nin iade edilmediğini ileri sürerek,

müvekkilinin ve ipotek verenin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile ipoteğin kaldırılmasına ve haksız alınan teminat mektubu bedelinin ödeme tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı .... vekili, davacının talebi üzerine verilen ve süresi defalarca uzatılan 22/01/2010 tarihli teminat mektubu süresinin yine davacının vade uzatım talebine istinaden 30/11/2010 tarihine uzatıldığını, vade uzatım yazısının davacı şirkete diğer davalı şirkete verilmek üzere teslim edildiğini, diğer davalı şirket tarafından teminat mektubunun tazmininin süresi içerisinde usulüne uygun bir şekilde talep edilmesi üzerine ödeme yapıldığını, müvekkili bankanın süresi içiresinde usulüne uygun yapılan tazmin talebini yerine getirmekle yükümlü olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.

Davalı .... vekili, teminatın ipoteğin kaldırılması için değil bayilik sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini, müvekkilinin hem davacıdan hem de dava dışı .. .. Tic. Ltd. Şti.'den satış taahhütünün yerine getirilmemesi nedeniyle cezai şart alacağı bulunduğunu, müvekkili alacağının bir kısmının teminat mektubundan tahsil edildiğini, dava dışı Demireller Şirketinin taahhüdünü yerine getirmediği gibi aldığı akaryakıtın da ücretini ödemediğini bu nedenle ...

8. İcra Müdürlüğü 2007/4371 sayılı dosya üzerinden takibe girişildiğini, davacı tarafın bahsedilen icra takip dosyasındaki borcu ödeyeceğini beyan etmesi üzerine davacı ile müvekkili arasında 07/08/2008 tarihinde icra takibine konu borcun ödenmesine dair protokol imzalandığını, protokolün hiç bir anlamda Demirellerin bayilik sözleşmesinden ve satış taahhüdünden kaynaklanan borçlarını sona erdiren ve bu anlamda Demireller Şirketini genel anlamda ibra eden bir hüküm içermediğini, müvekkilinin davacıdan ve ....

Şirketinden olan alacaklarının devam ettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporlarına göre, davacı ile davalı ... arasında düzenlenen 07/08/2008 tarihli protokol ile dava dışı ... Ltd.

Şti.'nin davalı ...'ye olan borçlarının şartlı olarak ibrasının kararlaştırıldığı, davacı tarafça protokolde öngörülen şartların yerine getirildiği ve borcun ödendiğinin anlaşıldığı, bu nedenle teminat mektubunun usulsüz nakte çevrildiği ve ipoteğin devamını gerektirecek bir alacak ilişkisinin bulunmadığı, dosyada protokol sonrası dava dışı ....

Ltd Şti'ne karşı 07/02/2005 tarihli sözleşmeden doğan satış taahhüdü nedeniyle borçlu olduğu ve buna karşı tahsil girişiminde bulunulduğuna dair bir kanıtta getirilmediği, her ne kadar davalı ...Ş.'nin bu protokolün eski bayi .... Ltd.

Şti.'nin tüm borçlarını kapsamadığını savunmuşsa da eski bayinin bayiliğine son verilmesi anlamına gelen davacı ile yeniden bayilik ilişkisine girmeleri, protokolün somut bir takip tutarı için yapılmaması, bakiye bir alacak için açılmış bir dava, yapılmış bir takip bulunmaması, protokol gereğince davacının ödemede bulunması, taşınmazın ipotekli olarak davacıya satılması, intifa hakkının terkini gibi hususların dava dışı ....

Ltd.Şti'den olan borcun söndürülmesi amacına yönelik olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına, davalı banka tarafından davacı taraf lehine muhatap davalı ...'ye verilen teminat mektubunun vade uzatım yazı aslının ibraz edilmeden usulsüz olarak nakte çevrildiği, yazı aslının davacı elinde olduğunun anlaşıldığı gerekçesiyle de nakte çevrilen teminat mektubu bedelinin davalılardan avans faiziyle tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ... vekilinin tüm, davalı ... vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2- Davalı ...'ın ihtarname ile 12/10/2012 tarihinde temerrüte düştüğü halde gerekçeli kararda temerrüt faizi başlangıç tarihi olarak 02/10/2010 tarihi yazılması doğru değil ise de bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 6100 sayılı HMK'nun geçici 3. maddesi ve 5236 sayılı kanununun geçici 2. maddesi yollanmasıyla 1086 sayılı HUMK'nun 5236 sayılı kanunun 16. maddesiyle değiştirilmeden önceki 438/7 maddesi gereğince mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.

....