Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2016/5756 K.2016/10414

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacı vek. Av. ... gelmiş, diğer taraftan kimse gelmemiş olduğundan, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı şirket arasında imzalanan ...

Bayilik sözleşmesinden doğan cari hesap alacağının ödenmemesi üzerine imzalanan 18.09.2009 tarihli borç ödeme protokolü ile borcun 1.068.000,00 TL olarak belirlendiğini bu protokolde belirtilen 13 adet senedin ödenmediğini, gerçek kişi davalıların ise davalı şirketin doğmuş ve doğacak alacaklarına karşılık maliki oldukları gayrimenkuller üzerinde müvekkili şirket lehine ipotek tesis ettiklerini, müvekkilinin alacağını tahsil etmek için başlattığı ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız icra takibine davalılarca itiraz edildiğini ileri sürerek davalı şirketin müvekkili şirkete 1.074.572,00 TL borçlu olduğunun tespitine,

davalı şirketin borcun tamamından ipotek veren diğer borçluların ise ...'in 200.000,00 TL'den ve ferilerinden, ...'in 150.000 TL'den ve ferilerinden, ...'in 150.000 TL ve ferilerinden ...'ün 4000,00 TL den ve ferilerinden sorumlu olduğuna, icra takip dosyasına vaki itirazın iptali ile takibin devamına, %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece yapılan yargılamada toplanan delillere ve benimsenen bilirkişi raporuna göre; davacı ile davalı şirket arasında imzası inkar edilmeyen 18.08.2009 tarihli protokol ile borcun 1.068,000,00 TL olarak belirlendiği, bu borcun ödendiğinin savunulmadığı, takip tarihi itibariyle 3 taksidin ödenmemiş olduğu, bu durumda anılan protokolün 2. maddesi uyarınca tüm borcun muaccel halde geldiği, ancak protokolde belirlenen borç miktarının ipotekle teminat altına alınan miktardan fazla olduğu,

davalı borçluların davacı şirket lehine tesis ettiği azami had ipoteği olmaları nedeniyle ipotek borçluları davalı gerçek şahısların ipotek limitleriyle bu borçtan sorumlu oldukları, davalılar adına yapılan takipte faiz istenilmiş olup takip yapılması için ipotek akit tablosunda yazılı adrese ödeme ihtarı gönderilmesi yeterli ise de ipotek verenin ipotek limiti dışında faizle sorumlu olabilmesi için ödeme ihtarının tebliğ edilmiş olması zorunluluğu bulunduğu, davalılardan ...'e ödeme ihtarının usulüne uygun tebliğ edildiği,

bu davalı yönünden temürrüt tarihinden takip tarihine kadar ödenmesi gereken faiz tutarının 3.375,00 TL olduğunun tespit edildiği, bu davalının itirazının ayrıca bu faiz tutarı içinde iptaline karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, davalı-borçluların takibe itirazlarının ipotek limitleriyle sınırlı olarak iptallerine, takibin devamına, ipotek tutarının toplam olarak 900.000 TL olduğu anlaşılmakla asıl alacağın bakiye bölümü için davacı tarafın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapması mümkün olmayıp genel haciz yolu ile takip yapması gerektiğinden asıl alacağın bu kısmı ile ilgili davanın bu nedenle reddine,

bakiye isteklerin de esastan reddine, itirazın iptaline karar verilen alacak likit olduğundan itirazın iptaline karar verilen miktar üzerinden hesaplanan 360.000 TL %40 icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalılar vekilince temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.

2-Davalılar vekilinin temyiz itirazları hükmolunan icra inkar tazminatı miktarı ile reddedilen kısım üzerinden hüküm altına alınan vekalet ücretine ilişkindir. Dava, takip toplamı 1074.572,00 TL üzerinden açılarak bu miktar üzerinden harç yatırılmış olup kabul edilen miktar 903375,00 TL dir. Mahkemece reddedilen miktar 171.197 TL dir. Bu durumda reddedilen kısım üzerinden karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT'nin 12. maddesine göre davalılar lehine nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken yazılı şekilde yanılgılı değerlendirme ile maktu vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.

Diğer taraftan; mahkemece hükmün 4 nolu bendinde davalılar aleyhine hüküm altına alınan meblağ üzerinden %40 oranına karşılık gelen 360.000 TL icra inkar tazminatına hükmedilmiş ise de davalılara ipotek limitleri ile orantılı olarak paylaştırılan icra inkar tazminatı toplamı, hüküm altına alınan toplam icra inkar tazminatının üzerinde kalmaktadır. Bu durum HMK'nın 297/2. maddesine aykırı olarak hükmün infazında tereddüt yaratmaktadır.