Yargıtay 19. Hukuk Dairesi E.2017/4091 K.2019/1071

Taraflar arasındaki asıl ve birleşen itirazın iptali davalarının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükümlerin süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Asıl davada davacı vekili, davacı ile davalı Objektif şirketi arasında bayilik ilişkisi kurulduğunu, diğer davalının da bu ilişkinin teminatını teşkil etmek üzere ipotek verdiğini, bayilik sözleşmesinin davacı şirketçe feshedildiğini, akabinde taraflar arasında protokol düzenlendiğini ve bu protokol ile davalı Objektif şirketinin davacı şirkete 1.048.399,42 TL borçlu olduğunu kabul ettiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalılar hakkında ... 8. İcra Dairesi’nin 2010/9538 esas dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı ile takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve asıl alacak üzerinden % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Asıl davada davalılar vekili, davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davacı vekili, asıl davadaki aynı gerekçelerle davalılar hakkında ... 4. İcra Müdürlüğü’nün 2012/3034 esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı ile takibin durduğunu iddia ederek itirazın iptaline, takibin devamına ve % 40 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davalılar vekili, davanın reddi ile % 40 oranında kötü niyet tazminatı istemiştir.

Mahkemece, davacı ile davalı Objektif şirketi arasında imzalanan bayilik sözleşmesinden doğmuş ve doğacak alacakların teminatını teşkil etmek üzere davalı ... şirketi tarafından 1.000.000,00 TL bedelle ipotek verildiği, davacının dayandığı protokoldeki imzanın davalı Objektif şirketi yetkilisine aidiyetinin saptanamadığından bu belgeye dayanılmadığı, taraflar arasında yapılan bayilik sözleşmesinde davacının ticari defterlerinin delil olacağına dair düzenleme bulunduğundan, davacının ticari defterlerinin delil olarak kabul edildiği,

mahkemece alınan bilirkişi raporları ile davacının hem asıl davadaki, hem de birleşen davadaki alacaklarının ayrı ayrı belirlendiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davaların kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

(1) Asıl dava yönünden. Türk Medeni Kanunu’nun 887. maddesi uyarınca ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. Bu düzenleme uyarınca davacının, ipotek borçlusu ... İç ve Dış Tic. A.Ş. ile asıl borçlu Objektif Hazır Giyim. Ltd.

Şti. hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ipotek borçlusuna ve asıl borçluya muacceliyet ihtarı göndermesi ve gönderilen bu ihtarın da tebliğ edilmiş olması gerekmektedir. Bu husus takip şartıdır. Bu şart gerçekleşmeden başlatılan bir takibinin usule uygun bir takip olduğu söylenemez. Eldeki somut uyuşmazlıkta davacı tarafça ...

8. İcra Dairesi’nin 2010/9538 esas dosyasında ipotek borçlusu ve asıl borçlu hakkında takip başlatılmadan önce davacı tarafça çıkartılan 04.06.2010 tarihli, 26176 yevmiye nolu muacceliyet ihtarının asıl borçlu Objektif Hazır Giyim. Ltd. Şti.’ne tebliğ edilemediği tebliğ şerhinden anlaşılmaktadır. Bu durumda asıl davada davalılar hakkında başlatılmış usulüne uygun bir takip bulunmamaktadır.

Usulüne uygun başlatılmış bir takibin bulunması da itirazın iptali davasının şartı olduğundan, asıl davanın dava şartı yokluğundan reddi gerekirken, bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.

(2) Birleşen davaya gelince; asıl dava yönünden bozma sebebi yapılan TMK. m. 887 uyarınca yapılmış usulüne uygun bir ihtarın olmaması birleşen dava yönünden de bozma sebebidir. Ayrıca asıl davaya konu icra takibinde paraya çevrilmesi istenilen ipotek ile birleşen davaya konu icra takibinde paraya çevrilmesi istenen ipotek aynı ipotek olduğu gibi birleşen davaya konu icra takibinde istenilen alacak da asıl davaya konu icra takibinde istenilen alacağın bir kısmına tekabül etmektedir. İİK.’nun 68. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi uyarınca aynı ipoteğin paraya çevrilmesi için derdest bir takip varken ikinci bir takip yapılamaz. Mahkemece bu yön gözetilerek birleşen davanın da bu nedenle usulden reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.